Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе
Шрифт:
Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент.
Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом системы доказывания.
В ГПК РСФСР и АПК РФ не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании») [147] и ходатайстве перед судом об их истребовании. Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК (ст. 30) и АПК (ст. 54). Что же касается поиска доказательств сторонами и их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору фактических данных ложится на сами стороны по делу, и соответственно на их представителей. Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется, что проблема поиска доказательств носит практический характер
147
Маршунов М. Н. Комментарий к Положению об адвокатуре РСФСР. М.-СПб., 1998. С.69.
Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе, должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая — его осуществление. На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств. На втором этапе происходит доказывание, складывающееся из ряда процессуальных действий. Для адвоката это — собирание доказательств в форме их представления, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском и арбитражном процессе.
Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, его можно рассматривать как обработку информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Подобный подход открывает путь для применения моделирования и других математических методов в деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. Во-вторых, если проанализировать ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те фактические данные (сведения), которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т. д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания [148] .
148
Более подробно эти вопросы освещаются в следующей главе.
Необходимо также обратить внимание на психологическую характеристику доказательственной деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе. В доказательственной литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты как вида поведения, контактов между защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и т. д. [149] Данный фактор нельзя не учитывать, поскольку деятельность адвоката исключительно насыщена в эмоциональном плане, в том числе нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.
149
См., например: Аврах Я. С. Психологические вопросы защиты по уголовным делам. Казань. 1972.
В самом названии отношений представительства подчеркивается, что они носят доверительный характер, а следовательно, психологический аспект в них очень силен. Вместе с тем, в работах по проблемам представительства этот вопрос исследован крайне недостаточно [150] , несмотря на то, что он также представляет важность, особенно в практическом отношении. Например, анализ правосознания и самосознания адвокатов поможет лучше понять их роль в гражданском и арбитражном процессе, будет способствовать активизации поиска средств доказывания и улучшению работы над материалами дела. Кроме того, характеристика таких вопросов, как адвокатская тайна, выбор дел и способов их ведения, оценка доказательств и т. д. не может быть полной, если наряду с этической стороной этих понятий, которой в юридической литературе уделялось внимание [151] , не будет затронут и их психологический аспект. Как уже отмечалось, деятельность адвоката по доказыванию имеет весьма своеобразную психологическую окраску, которая сказывается на ходе процессуального представительства. Это влияние может быть как положительным, так и отрицательным. Так, формирование у адвоката психологической установки на оказание помощи, на активный поиск доказательств благотворно сказывается на ходе доказывания. Напротив, эмоциональное отношение, например, к свидетелям может повредить объективности. Довольно часто адвокат представляет интересы лица, которое находится в состоянии конфликта с целым коллективом граждан, интересы которых глубоко затронуты. Эти чувства могут передаться адвокату. В подобных случаях особенно важно сохранить объективность и анализировать аргументы как свои, так и чужие по существу. В любом случае эмоции не следует «сбрасывать со счетов». Поэтому, на наш взгляд, психологические вопросы необходимо включать в круг исследования проблем участия адвоката в доказывании в гражданском и арбитражном судопроизводстве.
150
См., например: Резниченко И. М. Психологические вопросы подготовки и судебного разбирательства гражданских дел. Владивосток. 1983.
151
Ватман Д. П. Адвокатская этика… С. 6–32; Бойков А. Д. Этические нормы деятельности советского адвоката. Советская юстиция. 1966, № 14 и др.
Глава II
Подготовительная деятельность адвоката — представителя в гражданском и арбитражном процессе
§ 1. Определение адвокатом предмета и пределов доказывания
Адвокату прежде чем начать собирать доказательства, необходимо определить, какие доказательства должны быть собраны, надо установить предмет и пределы доказывания. Данным проблемам посвящена обширная юридическая литература. Некоторые ученые затрагивают эту проблему среди прочих аспектов доказывания [152] . По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания» [153] . На наш взгляд, изложение этих вопросов не свободно от недостатков. Необходимо отметить два из таких недостатков. По данной проблеме имеются специальные работы, в которых раскрывается содержание понятий «предмет доказывания» и «пределы доказывания» [154] . На наш взгляд, изложение
152
Курс советского гражданского процессуального права. T.I. M., 1981; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 35–38; Треушников М. К. Судебные доказательства. М, 1997. С. 9–27; Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург. 1997. С. 235–254; Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. 1999. С. 180–185.
153
Смышляев Л. П. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1954; Штутин Я. Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963.
154
Смышляев Л. П. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1954; Штутин Я. Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963.
Так, в некоторых работах ученых-процессуалистов предмет доказывания исследуется в отрыве от доказывания как процесса [155] . В работе «Курс советского гражданского процессуального права» авторы вначале описывают систему доказывания, а затем обращаются к его предмету [156] . С данным подходом трудно согласиться, поскольку теряется связь между тезисом и аргументами. Мы полагаем, что прежде чем отстаивать определенную позицию, то есть осуществлять доказывание, необходимо четко сформулировать саму позицию, а в юридическом смысле — установить предмет доказывания. Нам представляется, что во всех случаях исследованию процесса доказывания следует предвосхищать анализ вопроса о его предмете и пределах. Как правильно отмечал П. Я. Трубников
155
См..например: Курс советского гражданского процессуального права…; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 22–43.
156
Курс советского гражданского процессуального права… Главы 25, 28.
«нередки случаи, когда субъекты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет, что приводит к ошибкам» [157] .
Другим, более существенным упущением, на наш взгляд, является то, что вопрос о предмете и пределах доказывания рассматривается безотносительно к конкретным участникам гражданского и арбитражного процесса. Поэтому, отсутствие указания на связь между процессуальным статусом субъекта доказывания и формулировкой им предмета доказывания представляется недостаточно продуктивным, несмотря на то, что имеются отличия в осуществлении доказывания сторонами, прокурором, представителем и др. Например, эти лица, участвующие в деле, по-разному формулируют и предмет доказывания. Если, например, сравнивать функции прокурора и адвоката-представителя в гражданском и арбитражном процессе, то необходимо заявить, что функция прокурора в гражданском и арбитражном процессе не является односторонней, в отличие от функции адвоката-представителя. Прокурор в определенных случаях обязан отказаться поддерживать иск — адвокат-представитель не вправе это осуществить; прокурор выполняет государственно-правовую функцию, остается представителем системы прокуратуры и потому обязан реагировать на любые нарушения закона. На адвокате-представителе такая обязанность не лежит: он представляет интересы своего доверителя и действует в пределах, не противоречащих этим интересам. Кроме того, прокурор обязан опротестовать незаконное решение (определение) суда, независимо от того, отвечает или нет это интересам лица, в пользу кого предъявлен иск. Адвокат ограничен и в этом отношении пределами принятого поручения. Из сказанного следует, что из процессуального положения прокурора в состязательном процессе правомерно делать вывод о равенстве его прав с правами других участников процесса в доказывании, но нет никаких оснований делать вывод о равенстве иных полномочий, в частности, обязанности сторон.
157
Трубников П. Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М., 1979. С.72.
Необходимо также обращать внимание и на то, что впервые ли данный субъект формулирует предмет доказывания или же тезис уже был сформулирован ранее, но ошибочно; на какой стадии процесса осуществляется доказывание и т. п. На эти и многие другие вопросы можно получить ответ лишь в том случае, если рассматривается конкретный субъект доказывания.
Нас же в данном случае интересует определение предмета и пределов доказывания адвокатом — представителем в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, анализ этой стороны деятельности судебного представителя поможет, на наш взгляд, глубже раскрыть его полномочия по доказыванию именно на подготовительной стадии к судебному разбирательству. При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить предмет доказывания (ст. 49 ГПК, ст. 52 АПК). Правильно определить предмет доказывания по гражданскому или арбитражному делу — значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление.
В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу [158] . Например, факт распространения порочащих сведений, факт неисполнения обязательств и т. д. Предмет доказывания составляют различные происшедшие и наличные, юридические и доказательные факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения объективной истины по всякому делу независимо от его своеобразия [159] . Помимо того, что предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению нормы материального права [160] .
158
Гражданское процессуальное право России. Учебник. Под ред. Шакарян М. С. М., 1999, С.180; Треушников М. К. Судебные доказательства. Изд. второе, дополненное. М… 1999. С. 17–26 и др.
159
Фаткуллин Ф. Н. Общетеоретические проблемы доказывания в юридическим процессе. Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности (Межвузовский сборник). Ярославль. 1976.С.32–35.
160
Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969,С.39.