Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Институт прокьюремента является сугубо экономическим. Несмотря на это, термин «прокьюремент» употребляется в официальных документах, пусть и крайне редко [116] . Активно использовать столь экзотичный термин в нормативных актах отечественный законодатель в настоящее время не решается.
Весьма близким к термину «прокьюремент» и более знакомым отечественным правоприменителям является термин «закупка» («государственная (муниципальная) закупка»), часто употребляемый в отношениях по размещению государственного заказа.
116
Так, например, в соответствии с п. 1.2.2 Генерального соглашения между Тендерным комитетом г. Москвы и ОАО «Объединенная редакция изданий Мэра и Правительства Москвы» от 3 июня 2004 г. стороны обязуются «осуществлять совместную деятельность в сфере развития системы городского прокьюремента» // СПС «КонсультантПлюс».
Можно привести и другие примеры употребления термина «прокьюремент» в официальных документах (см., например, Методические рекомендации по организации мероприятий, направленных на обеспечение сбалансированности местных бюджетов, утв. постановлением Администрации Корякского автономного округа от 3 мая 2007 г. № 258; постановление Администрации города
В литературе отмечается, что в России даже в официальных документах, имея в виду «государственные закупки», часто употребляют термины «торги», «конкурсы», «тендеры», что является отражением пока еще недостаточной «закупочной культуры» и суженного понимания существа процесса. [117]
За рубежом государственные закупки часто называют «правительственными закупками» («правительственными заказами»). Причем, как указывают специалисты, принятый у нас термин «государственные закупки» в целом соответствует общепринятому в международной практике понятию «правительственные закупки» (government procurement), поскольку оба термина указывают на субъект закупочной деятельности – правительство в широком смысле, включая все государственные и муниципальные органы, – и тем самым определяют процедурные («технологические») и правовые особенности госзакупок. [118]
117
Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 22.
118
Там же. – С. 21.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ [119] о закупках товаров (работ) и услуг [120] под закупками понимает «приобретение любыми способами товаров (работ) или услуг» (ст. 2 Закона).
Похожее определение закупок содержится в Законе Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» [121] . В соответствии со ст. 2 указанного Закона под государственными закупками понимается «приобретение заказчиком товаров, работ и услуг за государственные средства» в установленном Законом порядке.
119
Комиссия ООН по праву международной торговли.
120
Принят в г. Нью-Йорке 31 мая 1994 г. 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ // СПС «КонсультантПлюс».
Законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг или в значительной мере опирающееся на него, принято во многих государствах, в том числе в Азербайджане, Албании, Афганистане, Бангладеш, Гайане, Гамбии, Гане, Замбии, Казахстане, Кении, Кыргызстане, на Маврикии, Мадагаскаре, в Малави, Молдове, Монголии, Непале, Нигерии, Объединенной Республике Танзании, Польше, Руанде, Румынии, Словакии, Уганде, Узбекистане, Хорватии и Эстонии (Статус Типовых законов ЮНСИТРАЛ, по состоянию на 14 мая 2009 г. // СПС «КонсультантПлюс»).
Стоит отметить, что Закон № 94-ФЗ был разработан также с учетом положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. В пояснительной записке к проекту Закона № 94-ФЗ, в частности, было отмечено, что он «основан на изучении отечественного и иностранного законодательства, международно-правовых документов, актов Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирного банка и Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)» (Пояснительная записка к проекту федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).
121
Голос Украины. – 2010. – 30 июня. – № 118.
Указанные определения закупок представляются весьма абстрактными в связи с недостаточной определенностью слова «приобретение», под которым некоторые специалисты понимают не только переход права собственности на имущество по гражданско-правовой сделке, но и иные формы «получения» имущества. [122]
Стоит также заметить, что при регулировании отношений по закупкам и поставкам сельскохозяйственной продукции в Российской Федерации термин «закупка» употребляется в специальном значении. При этом «закупка» противопоставляется «поставке».
122
Так, например, в Межамериканской Конвенции о транспарентности приобретений обычных вооружений указано: «Приобретение» означает получение обычных вооружений посредством купли, аренды, закупок, дарения, ссуды или любым иным способом, будь то из зарубежных источников или за счет отечественного производства. «Приобретение» не включает получение прототипов, опытных изделий и оборудования на стадии исследований, разработки, испытания и оценки в той мере, в какой такие прототипы, изделия или оборудование не включаются в состав вооруженных сил» (Конвенция одобрена в г. Гватемале 7 июня 1999 г. на 29-й сессии Генеральной ассамблеи Организации американских государств // СПС «КонсультантПлюс»).
Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (далее также – Закон № 53-ФЗ) под закупкой понимается форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях. В похожем значении термин «закупка» употребляется в ст. 535 Гражданского кодекса РФ (договор контрактации).
Под поставкой же в Законе № 53-ФЗ понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия.
Похожие определения закупок и поставок содержатся в аналогичных региональных законах. [123]
Представляется очевидным, что определение государственных закупок, содержащееся
123
См., например, ст. 1 Закона Республики Башкортостан от 21 декабря 1994 г. № ВС-26/16 «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции и продовольствия для государственных нужд в Республике Башкортостан» // СПС «КонсультантПлюс».
Как отмечает З.И. Носова, в литературе были высказаны точки зрения, которые сводятся к двум подходам к вопросу о соотношении договоров закупки и поставки: одни авторы разграничивают договор закупки и договор поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд, другие, напротив, рассматривают договор закупки и поставки сельскохозяйственной продукции для государственных нужд как единый договор (см.: Носова З.И. Договоры о закупках сельскохозяйственной продукции. – М., 2004 // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 1317 и след.).
Встречается в специальном законодательстве и иное соотношение понятий «закупка» и «поставка». Так, например, согласно ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», под поставкой материальных ценностей в государственный резерв понимается «закупка и (или) отгрузка (доставка) материальных ценностей в организации для хранения». В то же время, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» [124] , под оборотом продукции понимается ее «закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа».
124
СЗ РФ. – 1995. – № 48. – Ст. 4553.
В специальном (узком) значении термин «закупка» употребляется и в иных законах, не являющихся предметом нашего рассмотрения. [125]
Государственным закупкам уделяется большое внимание в экономической литературе.
Так, А.А. Демин пишет о двух значениях термина «государственные закупки». «На практике, – указывает автор, – термин «государственные закупки» используется только в рамках характеристики взаимодействия государственных заказчиков с поставщиками товаров, работ, услуг» [126] . В то же время «в макроэкономической теории содержание термина «государственные закупки» близко к его современному юридическому толкованию и подразумевает под собой часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых правительством, государственными органами за счет средств государственного бюджета». [127]
125
Например, согласно ст. 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», проверочная закупка – это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования // СЗ РФ. – 1998. – № 2. – Ст. 219.
126
Демин А.А. Государственный заказ как фактор развития государственного сектора трансформационной экономики: теоретико-экономические аспекты: дис. … канд. экон. наук. – Челябинск, 2007. – С. 65.
127
Там же. Такое же определение госзакупок приводится в «Современном экономическом словаре» (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь // СПС «КонсультантПлюс»).
В конце своих рассуждений А.А. Демин приходит к выводу, что «государственный заказ – есть одна из форм проявления государственных закупок в транзитивной экономике» [128] . Таким образом, категория «государственный заказ» рассматривается автором в качестве более узкой по отношению к категории «государственные закупки», что, по нашему мнению, противоречит содержанию указанных понятий.
Представляется очевидным, что государственные (муниципальные) закупки следует рассматривать исключительно в качестве инструмента реализации государственного (муниципального) заказа. Сформированный заказ можно реализовать лишь посредством закупок. Таким образом, категория «государственный (муниципальный) заказ» не может быть более узкой по отношению к категории «государственные (муниципальные) закупки». Эти понятия некорректно сравнивать между собой. Хотя с некоторой долей условности вполне допустимо включение госзакупок в содержание госзаказа, поскольку существование заказа без закупок теоретически возможно (если заказ сформирован, но не реализован (размещен и исполнен)), а закупок без заказа – исключено.
128
Демин А.А. Указ. дис. – С. 71.
К.В. Кузнецов отмечает: «Сам термин «государственные закупки» почти в каждой стране интерпретируется по-своему. В большинстве случаев речь идет о закупках за счет государственного бюджета на обеспечение жизнедеятельности и функционирования органов государственной власти. При этом из понятия «закупки для государственных нужд» исключаются закупки товаров (работ, услуг), приобретаемых с целью их дальнейшей перепродажи». [129]
Такое же понимание государственных закупок отражено в п. 8 ст. III Генерального соглашения по тарифам и торговле (заключено 30 октября 1947 г., вступило в силу 1 января 1948 г.), согласно которому государственные закупки осуществляются «для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи». [130]
129
Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 131.
130
Генеральное соглашение по тарифам и торговле ГАТТ. – СПб., 1994 // СПС «КонсультантПлюс».