Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
Шрифт:
Интернет, несомненно, является технологией, техническим достижением, облегчающим сообщение между людьми. Но можно ли его поставить в один ряд с радио или телевидением? Если бы это было так, то дальнейшие рассуждения о специфике правового регулирования Интернета стали бы либо бессмысленными, либо заранее предрешенными, поскольку необходимые нормы можно было бы создавать и применять по аналогии. Для начала отметим два существенных отличия. Первое отличие заключается в том, что ставшим привычными информационным технологиям (уже упомянутым радио или телевидению), чтобы выйти за пределы национальных границ, требуется приложить необходимые усилия, дополнительные действия технического и правового характера (например, использовать околоземный спутник непосредственного вещания). Для Интернета, с другой стороны, глобальность является внутренним и неотъемлемым свойством. В ситуации с Интернетом, напротив, пользователю или провайдеру дополнительные усилия необходимы для того, чтобы локализовать, ограничить передачу информации. Второе отличие относится уже к экономической сфере. Речь идет о ценовой доступности Интернета: стать провайдером обойдется любому желающему гораздо дешевле (несколько сотен долларов США), чем, к примеру, завести собственное издательство либо радио- или телевещательную компанию.
Возникает, однако, иной соблазн — применить к Интернету модели международного регулирования, применяемые в морском и космическом праве. И в морском, и в космическом праве мы сталкиваемся с ситуацией, когда локализовать деятельность в пределах какого-либо государства оказывается либо труднодостижимым, либо практически невозможным. Однако попытка использовать наработанное в других отраслях права наталкивается на серьезные препятствия, связанные с особенностями, которые делают Интернет несопоставимым с уже известными технологиями. Как уже было отмечено, Интернет отличает доступность (оказывать сетевые услуги и тем более использовать их может практически каждый), чего нельзя сказать о морском и космическом праве, где субъектный состав изначально и достаточно строго ограничен. К тому же Интернет никак не характеризуется "организационным единством" (в правовом понимании), ни в одной стране мира не существует организационной структуры, выступающей в качестве единоличного собственника или владельца компьютерной сети с таким названием 121 . Для обычного пользователя "представителем" того, что он называет "Интернет", выступает провайдер, предоставляющий ему канал доступа. В тех случаях, когда совершается возмездная сделка с использованием сетевых технологий (например, подписка на электронное СМИ), контрагентом пользователя выступает не провайдер, а организация, предоставляющая указанную услугу (издательская фирма или редакция), поскольку к соответствующим сделкам вполне применимы
121
Строго говоря, в США компания с названием "Internet" по крайней мере была. Она оказывала консультационные услуги в Сети, но не более того. Никакого отношения к управлению Сетью она не имела. Не являлось "владельцем" Интернета и федеральное Правительство США, прекратившее субсидирование отдельных ("магистральных") сетей на территории США. Не имеет уже отношения к Интернету и Министерство обороны США, владеющее собственной (засекреченной) информационно-компьютерной сетью. Споры по поводу того, кто вправе заниматься "распределением" адресного (доменного) пространства Интернета, пока продолжаются. В настоящий момент этим занимается частная корпорация по доменным именам (ICANN) по договору с Министерством торговли США.
Не является Интернет и объектом права (что, к сожалению, не учитывалось в многочисленных российских законопроектах с общей тематикой "как нам отрегулировать Интернет"). Разберем уже приводившиеся примеры правоотношений по поводу работы в Интернете с целью выявления их предметного основания. Подключение компьютера пользователя к локальной сети провайдера осуществляется путем совершения нескольких юридически значимых действий, природа которых хорошо известна и не является чем-то исключительным, — продажа программного (программы выхода в Интернет) и аппаратного обеспечения (модем); аренда канала связи (можно провести аналогию с продажей машинного времени на ЭВМ или с использованием телефонной линии при междугороднем разговоре). Иначе говоря, используются договор купли-продажи, договор аренды, а также в определенной степени нормы об охране исключительных прав на предоставленное программное обеспечение (его, по общему правилу, нельзя переустановить еще на один компьютер без регистрации нового пользователя). В случае покупки какого-либо товара через Сеть опять-таки применяются достаточно теоретически проработанные понятия — договор купли-продажи, право собственности на продаваемый товар и его переход новому собственнику и т. д. Даже в случае не только сетевой купли-продажи, но и сетевой оплаты (в том числе с применением так называемых условных "электронных денег", постепенно уходящих в прошлое) предмет и специфика расчетных отношений хорошо знакомы хотя бы специалисту в области безналичных расчетов кредитными карточками. Получается, что Интернет, представляющий собой совокупность компьютерных систем, соединенных каналами связи, не может быть и предметом регулирования. А право, как известно, воздействует лишь на общественные отношения (правоотношения), так или иначе связанные с определенной предметной областью. Правовые отношения возникают здесь не столько по поводу самого Интернета как компьютерной сети, сколько по поводу тех объектов, которые тем или иным образом связаны с такой сетью. Сами эти объекты либо уже хорошо известны (товары, выставленные на продажу по каталогу), либо менее исследованы с точки зрения юридической науки, но не представляют собой чего-то принципиально необычного (например, услуги по размещению рекламы на сайтах). Это легко объяснимо — Интернет как компьютерная сеть не создает каких-либо новых материальных или нематериальных объектов и товаров, а лишь предоставляет возможности для их создания, размещения и реализации между пользователями (и операторами соответствующих услуг). Что же касается отношений, которые появляются по поводу Интернета именно как компьютерной сети (т. е. технических — аппаратных и программных — средств соединения различных компьютеров), то, во-первых, они практически не носят правового характера, а относятся к сфере технических стандартов и спецификаций. Во-вторых, в тех немногих случаях, когда то или иное правовое регулирование все же применяется, его предметом становятся опять-таки услуги, субъективные права и материальные объекты, ничем принципиально не отличающиеся от аналогичных предметов регулирования, существовавших и до появления сети Интернет (например, организация спутниковых и волоконно-оптических каналов связи; право собственности на используемую компьютерную технику; деятельность платежных систем и т. д.). Все эти вопросы либо уже детально регламентированы соответствующими (и достаточно многочисленными) правовыми актами, либо для их урегулирования в будущем достаточно применить методы, аналогичные уже опробованным.
Напрашивается единственно возможный вывод: сам по себе Интернет не является каким-либо новым объектом права, который можно было бы поставить в один ряд, например, с институтами исключительных прав, права собственности или деликтной ответственности. Не может быть Интернет в строгом смысле и объектом гражданского права, подобным имуществу, информации или правам на результаты интеллектуальной деятельности (хотя многие предметные компоненты гражданско-правового регулирования играют огромную роль в разных аспектах функционирования Сети). Впрочем, это не исключает возможности, что в будущем, тем не менее, оформятся какие-то, прежде неизвестные, факторы социальной жизни, которые благодаря развитию Интернета потребуют специфической регламентации в рамках отдельного отраслевого (или более частного) регулирования (подобно тому, как сто — двести лет назад выявилась социально значимая проблема, связанная с охраной прав авторов литературных произведений, что к настоящему времени привело к огромному нормативному массиву, относящемуся к интеллектуальной собственности в "классическом" понимании). Означает ли это, что разговор о какой-либо юридической специфике функционирования Интернета является вообще беспредметным? Конечно же, это не так. Специфика отношений, связанных с использованием Интернета, безусловно, имеется. Появление и развитие Интернета вносит много принципиально нового в характер взаимоотношений между людьми и организациями, связывающимися между собой по Сети, а также влечет за собой возникновение новых деятельных субъектов — производителей (операторов) сетевых услуг. Юридическая особенность отношений между пользователями Интернета и отношений по поводу производимых в Сети действий заключается, по нашему мнению, в специфическом способе реализации прав и обязанностей лиц — пользователей Сети. Чтобы пояснить указанную мысль, для примера рассмотрим с точки зрения применимого регулирования обычный телефонный разговор, в общих (технических) чертах сходный с сеансом работы в Интернете. Для собеседников, связанных телефонным каналом, не так важны вопросы о том, кто является владельцем используемой ими телефонной сети или кому принадлежат телефонные аппараты. В конце концов, если это потребуется, каждый из собеседников может (по окончании разговора) обратиться (по телефону, лично или по переписке) в телефонную организацию, которой он вносит ежемесячную плату. Однако создает ли сам факт телефонного разговора какие-либо права и обязанности для собеседников? Разумеется, нет. Не имеется никаких нормативных правил, которые бы регулировали порядок ведения телефонных разговоров, — т. е. телефонный разговор объектом правового регулирования быть не может! Можно сделать лишь две оговорки. Во-первых, имеется ряд правил рекомендательного характера (не занимать долго линию, не оставлять трубку неповешенной и т. д.). Но здесь эти правила чаще всего связаны с технической проблемой загруженности линий (и вопрос о лаконичности телефонных разговоров чаще всего снимается введением повременной оплаты) и лишь в случае так называемого телефонного хулиганства влекут за собой применение административной и иной ответственности (которая в целом мало отличается от ответственности за хулиганские поступки "не по телефону"). Во-вторых, в ряде организаций могут быть ограничения по содержанию информации, передаваемой со служебных телефонов. Такие ограничения (а также ответственность за нарушение их соблюдения) носят узко ограниченный, локальный (внутрикорпоративный) характер. Единственный случай, когда можно говорить о совершении собеседниками действий, направленных на возникновение у них прав и обязанностей, происходит при обсуждении ими условий сделки с их участием, например договора купли-продажи. Если по закону не требуется письменной формы для признания действительности такой сделки, можно считать, что в результате телефонного разговора возникло правоотношение, зафиксированное как заключенная в устной форме сделка. В то же время данное правоотношение возникает не из-за факта разговора, а из-за характера передаваемой собеседниками друг другу информации. Примерно таким же образом строятся взаимоотношения пользователей Интернета с провайдерами, а также между собой. Однако в случае компьютерной, а не телефонной сети заключение договора между пользователями Интернета имеет некоторую специфику. Последняя заключается в существенно больших технических возможностях совершать юридические значимые действия по сравнению с теми возможностями, которые предоставляют телефон или факс; в способе направления оферты и акцепта; в числе возможных адресатов оферты; в возможностях обсуждения и изменения условий договора; в способе фиксации условий договора в какой-либо материальной форме; в способе исполнения договора лицом, получающим услугу (например, оплачивающим ее производителю) 122 .
122
Национальное право различных стран (прежде всего развитых, т. е. таких, для которых указанные проблемы являются актуальными с экономической точки зрения) в данной сфере общественных отношений находится только в процессе формирования. Помимо фактора неопределенности на уровне национального законодательства ситуацию еще более усложняют проблемы, связанные с определением подлежащего применению права, — тот факт, что подавляющее большинство сделок (не обязательно возмездных) в сети Интернет осуществляется между лицами, физически находящимися (либо юридически инкорпорированными) в разных странах.
Итак, уже сейчас можно говорить о специфическом способе (но не основании!) возникновения правоотношений между физическими и юридическими лицами, связывающимися между собой посредством Интернета. Этот специфический способ: а) невозможно свести к какой-либо одной из известных форм заключения договоров или возникновения ответственности; б) связан с использованием исключительно сложного технического оборудования, позволяющего, тем не менее, обходиться без привлечения специальных познаний для его применения; в) привлекателен своей оперативностью и удобством применения (в частности, позволяет согласовывать условия сделок и исполнять их в течение нескольких секунд); г) характеризуется высокой степенью алгоритмизации отношений между субъектами; д) дает возможность совершать юридически значимые действия, направленные на адресатов и объекты, которые находятся за пределами не только непосредственного контроля действующего субъекта, но и сферы распространения национального законодательства по месту нахождения, причем существенно более простым способом по сравнению с ранее известными.
Каждая из упомянутых особенностей, в свою очередь, должна быть отражена в формулировках конкретных правовых норм (текстах законодательных и иных нормативных актов), а также в применяемой юридической технике регулирования. Например, оперативность информационного обмена в Интернете заставляет по-новому взглянуть на такой принцип теории права, как действие нормы во времени. А "внегосударственность" Сети вызывает достаточно сложные проблемы государственной юрисдикции. Кроме того, и субъекты деятельности в Интернете по своему составу значительно отличаются от субъектов отношений, обычно описываемых в терминах правовых норм. Для эффективного функционирования Сети не имеют никакого значения социальное положение пользователя, его профессия, пол или возраст, ни даже выступает ли он в личном качестве или как представитель юридического лица. В Интернете важно лишь одно: есть ли у пользователя сетевой адрес и обеспечивает ли конфигурация его компьютера связь с провайдером доступа. Между тем серьезной проблемой является то, что пользователь Интернета может не указывать свое физическое или юридическое имя, а пользоваться псевдонимом (nickname) или вообще действовать анонимно. Отметим, что анонимность является одним из наиболее существенных факторов, определяющих развитие саморегулирования в Сети 123 . Устраняя отдельные препятствия (связанные, к примеру, с неравным социальным статусом), которые возникают при личном общении, анонимность имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Пользователь получает уникальный шанс высказывать свою точку зрения без оглядки на мнение коллектива, сообщества или начальства. Тот же пользователь, однако, нарушая общепринятые нормы морали, может употребить указанное свойство виртуального общения во вред другим пользователям. Довольно часто остается незамеченной обратная сторона медали — осознание того, что нарушать правила способен любой, а значит, одно и то же лицо может оказаться как в роли "преступника", так и в роли "жертвы". Собственно, именно это выверенное опытом наблюдение лежит в основе особенно строгих (в сравнении с "офлайновым" материальным миром) требований к нормам общения, предъявляемым опять-таки к любому пользователю Сети. Тенденция снижения анонимности, которая наметилась в последнее время, имеет своей причиной рост сетевой коммерческой активности, а также борьбу с незапрошенными сообщениями (спамом). Делая ставку на распространение своей продукции через Интернет, производители (товаров, услуг) подвергали бы себя неоправданно большому риску, если бы покупатель (потребитель) оставался анонимен. Успешность сетевого (как, впрочем, и традиционного) бизнеса в первую очередь зависит от наличия достоверной информации о потенциальных и реальных покупателях (потребителях), которая позволяет проводить маркетинговые исследования и делать обоснованные прогнозы относительно состояния виртуального рынка. Самыми распространенными способами сбора информации на сегодняшний день являются так называемые cookies 124 , а также многочисленные формы, которые необходимо заполнить при приобретении какого-либо товара или при заказе услуг.
123
Напомним, что с анонимностью мы сталкиваемся не только при обсуждении "анонимок", но и при социологических опросах или на выборах. Иными словами, анонимность в современном обществе утвердилась как эффективный (и официально признанный) инструмент, облегчающий коммуникацию. См.: Levmore S. The Anonymity Tool // U. PA. L. Rev. N 144, 1996. P. 2191, 2193.
124
Cookie представляет собой небольшой объем информации о сервере, которая хранится на компьютере пользователя и передается серверу с каждым запросом как часть HTTP-заголовка. Поскольку наряду с информацией о сервере (своем прямом назначении) cookies могут содержать также различные данные о пользователе (например, указанные при создании виртуальной корзины покупателя), их активно используют коммерческие структуры для сбора информации о своих клиентах.
При анализе юридической специфики общественных отношений, связанных с использованием Интернета, нельзя забывать и о том, что право как санкционированная государством система нормативных правил не единственный социальный регулятор. Карл-Хайнц Ладер, специалист в области "правовой науки" (Rechtswissenschaft), профессор и декан Гамбургского университета в Германии, отстаивает позицию, согласно которой "социальные конвенции представляют собой не простые формы координации, не обладающие правовым характером, они должны рассматриваться как формы специального межорганизационного порождения связывающих отношений и, таким образом, признаваться в качестве нормативных феноменов" 125 . Иначе говоря, сегодня можно однозначно констатировать расширение понятия "нормы" как в смысле отказа от концепции жестко (на уровне основного закона, т. е. конституции) установленных и не менее жестко иерархизированных (президент, правительство, парламент и т. п.) субъектов, в компетенции которых находится нормотворчество, так и в смысле процесса легитимации норм и связанных с ним гарантий их соблюдения. Диспозитивность, как презюмируемое свойство "негосударственных" или "смешанных" норм 126 , оборачивается в действительности их "скрытой императивностью" — квалифицированные "рекомендации" оказываются чаще всего не только лучшим (наиболее эффективным), но и единственно приемлемым способом поведения в той или иной сфере рыночных отношений. Однако и в этом видится, возможно, главное преимущество "негосударственного сектора нормотворчества": подобные нормы не нуждаются в процедуре признания их недействительными, поскольку их соблюдение осуществляется добровольно, а время их "жизни" совпадает с коэффициентом их жизнеспособности. Норме следуют до тех пор, пока она успешно регулирует те или иные отношения, и перестают ей следовать, если экономическая ситуация делает норму непригодной.
125
Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis As an Approach to a Better Understanding of Postmodern Law. San Domenico, 1999. P. 19.
126
Речь идет о нормах, которые, хотя и принимаются негосударственными органами, получают в дальнейшем признание со стороны публичных властей.
Современное состояние частного права (включая торговое право) с убедительностью доказывает несостоятельность или, по крайней мере, недостаточность теории источников права, пока еще квалифицируемой как "общепринятая" 127 . Реалистическое понимание данного вопроса исходит из множественности и принципиальной открытости источников права. Новое частное право не может строиться по чрезвычайно узкой схеме, когда публичное признание того или иного нормативного акта достигается исключительно посредством государственного признания или в результате его проведения через судебные органы (т. е. присвоением официальной правовой системой того, что прекрасно существует и функционирует и без одобрения "свыше").
127
Очевидное противоречие между изучаемой в теории системой источников права и источниками права, используемыми на практике, можно наблюдать в российском праве. Речь идет, например, о постановлениях Высшего Арбитражного Суда, которые вынужден не только принимать к сведению, но и использовать любой практикующий юрист, но которые до сих пор не признаются теорией в качестве источника права.
В качестве новой разновидности источников права следует особо выделить так называемые смешанные источники, которые являются одним из наиболее гибких инструментов, позволяющим найти компромисс между государством, с одной стороны, и рынком — с другой. Наиболее яркий пример такого источника мы можем найти во французском праве. Имеются в виду независимые административные авторитеты (autoritй administrative independante, или A.A.I.), представляющие собой новый юридический институт, аналогичного которому французское право не имело 128 .
128
Первое упоминание А.А.I. встречается в ст.8 Закона от 6 февраля 1978 г. об автоматической обработке информации, каталогах и связанных с ними правах. Помимо прочего, данным Законом учреждается Национальная комиссия по информатике и правам, которой присваивается статус "независимого административного авторитета". За образец были взяты англосаксонские, прежде всего американские, "агентства", которые осуществляют регулирование в различных секторах общественной жизни. Мы имеем, таким образом, еще один пример процесса глобализации права.
Период, когда участие негосударственных структур в процессе нормотворчества рассматривалось как исключение из правил, подходит к концу. Государственная власть сама готова уступить часть своих полномочий частному сектору, поскольку иного пути, учитывая современные технологии и соответствующее им гражданское и политическое мышление, просто не существует 129 . Согласно Франсуа Риго, "транснациональное гражданское общество" включает три вида субъектов: (1) государство, действующее на основании национального права; (2) сообщество государств, которое подчиняется международному порядку; (3) индивидов, действующих путем частных инициатив, включая "негосударственные организации" 130 . О возможностях, которыми обладают и которыми активно пользуются субъекты частного права как участники современного международного сообщества, Генри Г. Перритт, декан Юридического колледжа "Чикаго-Кент", высказывается следующим образом: "Взаимодействуя друг с другом, частные субъекты устанавливают частные правоотношения, они устанавливают смешанные правоотношения, когда взаимодействуют с государством, и, наконец, невзирая на национальные границы, они координируют свои личные частные интересы и оказывают вертикальное давление через группы своих представителей (national interest groups), определяя таким образом политику государств" 131 . В качестве заслуживающего внимания примера упомянем негосударственные организации (NGO). Сам термин "негосударственная организация" вошел в употребление в 1945 г., когда при образовании ООН так называемые негосударственные организации получили консультационный статус при Экономическом и Социальном Совете (ECOSOC), одном из основных органов ООН. Требования, предъявляемые НГО в то время, были минимальны — независимость от государства, некоммерческий и некриминальный характер деятельности. Слишком широкое толкование и отсутствие законодательно закрепленного правового статуса определили на десятилетия общую точку зрения на НГО как на "технический термин ООН". Свое новое рождение НГО пережили в начале 90-х гг., и не в последнюю очередь благодаря сети Интернет, транснациональный характер которой принес с собой новый взгляд не только на мировую экономику, но и на мировую политику. 1 января 1991 г. вступила в силу Европейская конвенция "О признании правосубъектности международных негосударственных организаций", принятая по инициативе Совета Европы 132 . На сегодняшний день практически вся деятельность НГО, связанная с межнациональными дискуссиями и согласительными операциями, осуществляется в рамках глобальной Сети 133 . Применительно к российской правовой практике утвердилось понятие "саморегулируемая организация", принципиальным отличием которой как раз и является ее "негосударственность". Но и вне законодательной системы норм о саморегулируемых организациях (соответствующий проект Федерального закона уже рассматривается в Государственной Думе) существуют неформальные (т. е. не инкорпорированные) объединения, подобные ОФИСПу (Открытому форуму интернет-сервис-провайдеров), принятые которым "Правила пользования сетью" фактически утвердились по крайней мере в качестве обычая делового оборота.
129
В российских реалиях это проявляется в стремлении "снять административные барьеры" и развивать систему "саморегулируемых организаций".
130
См.: Rigaux F. Transnational Civil Society // International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui, ed., 1991. P. 12. О роли частных субъектов в транснациональном правовом процессе см. также: Koh H.H. Transnational Legal Process // Neb. L. Rev. N75, 1996. P. 181, 183 — 85.
131
Perritt H. The Internet Is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88, 2000. Текст статьи доступен по адресу:(Дата последнего посещения — 20.07.03.).
132
В ст.1 Конвенции определены необходимые условия для признания правосубъектности НГО: преследование некоммерческих целей, имеющих международное значение; регистрация на основании национального законодательства одной из Договаривающихся Сторон; деятельность на территории не менее двух государств, входящих в СЕ.
133
В качестве примеров НГО можно привести Всемирный совет церквей (WCC) или Международную ассоциацию общественного транспорта (UITP). Статус НГО имеют многие организации, связанные с движением "Гринпис", а также организации, имеющие своей целью защиту гражданских прав.