Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Шрифт:
Соглашение о подписке (subscription agreement)
Оно заключается между эмитентом, ведущим менеджером (ведущими менеджерами) и менеджерами. В случае выпуска гарантированных еврооблигаций стороной соглашения является компания-гарант (часто материнская компания эмитента). Предметом соглашения может являться выпуск глобальных облигаций с ограниченным или неограниченным обращением. Первый случай относится к частному размещению еврооблигаций в США на условиях Правила 144А, второй – на условиях Положения S (см. главу 9). В соглашении фиксируется дата (предельный срок, начиная с даты выпуска), цена облигаций (процент от цены при выпуске бескупонных облигаций) и общая сумма выпуска. До даты выпуска облигаций эмитент обязан заключить трастовый и необходимые агентские договоры с предоставлением ведущим менеджерам их копий. В дату выпуска облигации передаются менеджерам для помещения на хранение в депозитарий, а менеджеры обязуются перевести на указанный в соглашении банковский счет эмитента общую сумму поступлений от подписки на облигации.
В соглашении эмитент подтверждает
В соглашении закрепляются необходимые гарантии со стороны эмитента в отношении:
♦ информации, содержащейся в проспекте предложения (включение всей информации и ее достоверность; добросовестность утверждений эмитента; отсутствие существенных фактов, скрытых эмитентом, или ложных фактов);
♦ финансовых отчетов эмитента и гаранта (при его наличии), прошедших аудиторскую проверку в соответствии с международными стандартами бухгалтерского учета;
♦ правового статуса эмитента и гаранта (при его наличии);
♦ необходимых разрешений для выпуска проспекта предложения и самих облигаций, исполнения договорных обязательств (включая выплату процентов и погашение облигаций);
♦ действительности соглашения и облигаций;
♦ освобождения от взимания налогов и сборов (включая гербовые сборы);
♦ исключения со стороны эмитента действий по стабилизации.
В части предварительных условий следует отметить требование соглашения о получении эмитентом юридических заключений по законодательству стран, в которых предполагается выпуск облигаций, а также согласия фондовой биржи на листинг облигаций.
Ведущим менеджерам предоставляется право расторгнуть соглашение в любое время до выплаты эмитенту сумм по подписке в случае нарушения последним гарантий или неисполнения обязательств, указанных в соглашении, невыполнения предварительных условий, а также в случае появления обстоятельств, способных отрицательно повлиять на успех предложения и размещения облигаций либо сделок с ними на вторичном рынке.Трастовый договор (trust deed)
Он заключается между эмитентом, гарантом (при его наличии) и трастовой компанией, выступающей в качестве доверительного собственника, действующего в пользу держателей облигаций. Предметом договора является исполнение эмитентом своих обязательств по погашению еврооблигаций, а также по уплате процентов путем перечисления соответствующих сумм в согласованной валюте на банковский счет доверительного собственника. Договор устанавливает форму облигаций, порядок уплаты гербовых сборов, последствия изменения налоговой юрисдикции, содержание обязательств гаранта (включая основания наступления его ответственности; непрерывный характер обязательств; возмещение доверительному собственнику расходов, убытков, долгов эмитента). В договоре также предусматриваются направление и очередность расходования средств доверительным собственником (оплата расходов, выплаты по облигациям, возврат остатка средств эмитенту), а также его право инвестировать часть средств, определяемую в процентном отношении к сумме, подлежащей выплате держателям. Стандартом ответственности доверительного собственника является «должная заботливость» (due diligence).
Кроме исполнения обязательств финансового характера доверительный собственник также может выступать в качестве представителя эмитента на общем собрании держателей облигаций (обычно соответствующее положение прилагается к договору), роль которого приобретает особый характер в случае необходимости изменения условий погашения еврооблигаций (при задержке в выплате со стороны эмитента, недостаточности средств и т. п.), создания комитета представителей держателей облигаций для ведения переговоров с эмитентом, смены доверительного собственника или платежного агента и в других ситуациях, влияющих на права держателей облигаций. В указанных ситуациях возникает проблема нахождения баланса между защитой прав меньшинства держателей и недопущения блокирования с их стороны принимаемых решений. С этой целью в последнее время предлагается внесение следующих изменений в законодательство и договорную практику [104] :
♦ принятие решений об изменении условий выплат квалифицированным большинством держателей облигаций (это уже предусмотрено английским правом, хотя практика США требует единогласного решения), позволяющих защитить большинство держателей от недобросовестных действий со стороны меньшинства;
♦ пропорциональное (pro rata) распределение доходов между держателями (в зависимости от размера их требований) – данное условие типично для кредитных соглашений, оно позволяет добиться от эмитента равного отношения ко всем держателям, а также защититься от кредиторов, специально приобретающих ненадежные облигации со значительным дисконтом в надежде получить от эмитента возмещение в приоритетном порядке;
♦ коллективное представительство держателей облигаций в лице доверительного собственника или специально избранного комитета на переговорах с эмитентом.Соглашение между менеджерами (agreement among managers)
Обычно оно заключается на условиях, рекомендованных ICMA, путем обмена телексами между ведущим менеджером и потенциальными участниками эмиссионного синдиката. Условия соглашения включаются в так называемый телекс-приглашение (invitation telex) и регулируют следующие вопросы:
♦ представление гарантии со стороны материнской организации и форму гарантии;
♦ виды облигаций и очередность удовлетворения требований по ним;
♦ освобождение от уплаты налогов и порядок осуществления эмитентом дополнительных выплат в случае ухудшения режима налогообложения;
♦ дату объявления о выпуске, распределения облигаций между участниками синдиката и выплат сумм по подписке;
♦ цену выпуска, повторного предложения, процентную ставку, комиссии, номинальную стоимость, издержки при выпуске;
♦ запрет на распространение облигаций в нарушение национального законодательства;
♦ запрет на распространение информации, отличной от содержащейся в проспекте предложения;
♦ запрет на распространение облигаций по цене ниже, чем согласованная;
♦ структуру синдиката и обязательства по стабилизации.Глава 9 Правовое регулирование зарубежных размещений ценных бумаг на финансовом рынке США
9.1. Основные способы зарубежных размещений и характеристика источников правового регулирования
Первоначальной целью законодательства США о ценных бумагах была защита американских инвесторов. Формирование международных рынков капиталов в послевоенный период и их глобализация в 90-х гг. потребовали адекватной правовой реакции на эти процессы. Начиная с 1990 г., в США Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) были приняты документы, ставшие юридической основой для доступа иностранных частных эмитентов на финансовый рынок США.
В соответствии с Правилами 405 и ЗЬ-4 иностранным частным эмитентом является любой эмитент (за исключением иностранных правительств), учрежденный в соответствии с законами какой-либо юрисдикции за пределами США, за исключением случаев, когда:
♦ более 50 % его голосующих акций, находящихся в обращении, прямо или косвенно находятся во владении резидентов США; и
♦ любое из нижеперечисленного: большинство исполнительных должностных лиц или директоров такого лица являются гражданами или резидентами США; более 50 % активов такого лица находятся на территории США; управление деятельностью такого лица осуществляется преимущественно из США.
В соответствии с Законом о ценных бумагах 1933 г. любая сделка, влекущая за собой предложение или продажу ценных бумаг, должна быть зарегистрирована SEC, за исключением случаев, когда данный вид ценных бумаг или сделка освобождены от регистрации. В соответствии с Законом о фондовых биржах 1934 г. иностранный частный эмитент обязан зарегистрировать ценные бумаги в случае прохождения листинга на национальной фондовой бирже США. Кроме того, если активы иностранного частного эмитента составляют свыше 10 млн дол. и число акционеров, владеющих определенным классом ценных бумаг, составляет 500 и более (из которых по меньшей мере 300 являются резидентами США), то такой эмитент обязан зарегистрировать данные ценные бумаги.
Вместе с тем законодательство США допускает размещение ценных бумаг без регистрации в форме:
♦ оффшорного предложения (за пределами США) на основании Положения S [105] ;
♦ частного размещения на основании Положения D;
♦ частного размещения «квалифицированным институциональным инвесторам» на основании Правила 144А.
Положение S распространяется на сделки с ценными бумагами, совершаемые лицами США, для чего вводится понятие «оффшорная сделка» (offshore transaction). Предложение или продажа ценных бумаг считается оффшорной сделкой, если делается предложение лицу, не находящемуся в США, и:
♦ во время выдачи приказа на покупку, покупатель находится за пределами США, или продавец и любое лицо, действующее от его имени, разумно полагают, что покупатель находится за пределами США; либо
♦ применительно к предложениям и продажам ценных бумаг – сделка совершается на торговой площадке иностранной фондовой биржи, расположенной за пределами США или через такую площадку; применительно к перепродаже – на установленном офшорном рынке ценных бумаг (designated offshore securities market – DOSM) или через такой рынок, и продавец или лицо, действующее от его имени, не знает о предварительном согласовании сделки с покупателем, находящимся в США.
В качестве установленных оффшорных рынков ценных бумаг Положение S рассматривает рынок еврооблигаций, ряд крупнейших фондовых бирж, а также любой биржевой или небиржевой рынок, определенный SEC, если он соответствует определенным критериям. Таким образом, если американский банк, выступающий от имени американского клиента, размещает приказ на исполнение сделки в рамках DOSM у иностранного брокера с использованием средств связи (телефонной, телексной и т. п.), эта сделка считается оффшорной. Подобный подход к концепции территориальности дает иностранным покупателям ценных бумаг на DOSM гарантии действительности заключаемых сделок (иначе по каждой сделке возникал бы вопрос, что другая сторона не является лицом США).
В зависимости от ограничений на эмиссию и операции с ценными бумагами Положение S устанавливает для определенных сделок с ценными бумагами три категории так называемых неисключительных безопасных гаваней (non-exclusive safe harbors). Неисключительность означает, что сделанными за пределами США считаются только такие предложения и продажи ценных бумаг, которые подпадают под требования к одной из категорий и соответствуют двум общим условиям, предусмотренным Положением S:
♦ предложения и продажи должны осуществляться в форме оффшорной сделки по смыслу Положения;