Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках
Шрифт:
Гарантии и обязательства заемщика. Целью гарантий заемщика (warranties) является предоставление банку-кредитору необходимой информации, касающейся правового статуса заемщика и его финансового состояния в течение действия соглашения, в том числе перед предоставлением очередной части кредита. Все предоставляемые заемщиком гарантии можно условно разделить на два вида:
1) правового характера, к которым можно отнести гарантии: правового статуса заемщика и полномочий его должностных лиц; действительности и возможности принудительного исполнения обязательств заемщика; соответствия законодательству и ряд других;
2) финансового характера, к которым можно отнести гарантии: достоверности представленной финансовой отчетности; отсутствия фактов неисполнения по другим соглашениям; отсутствия судебных претензий к должнику или вероятности таких претензий и ряд других.
Включение вышеуказанных положений в международное кредитное соглашение придает им силу существенных договорных условий и позволяет банку-кредитору в случае указания заемщиком ложных, неполных или неправильных сведений приостановить предоставление очередной части кредита и потребовать досрочного возврата заемщиком предоставленных средств, прибегнув в случае необходимости к принудительному исполнению.
В зависимости от своей цели условия международного кредитного соглашения могут быть подразделены: 1) на ограничительные – в отношении прав заемщика и 2) охранительные – в отношении прав банка-кредитора [11] .
Ограничительные условия
1. Условие о запрете залога (negative pledge clause). Его цель – ограничить предоставление заемщиком обеспечения какому-либо одному кредитору в ущерб интересам остальных, а также общий размер обязательств заемщика, поскольку он лишается возможности использовать имущество в качестве обеспечения, и тем самым ограничить рост числа кредиторов. Поскольку абсолютный запрет залога означал бы невозможность для заемщика принимать на себя иные обязательства, то обычно он применяется в ограниченной степени (в вариантах равного и пропорционального обеспечения, эквивалентного обеспечения, автоматического обеспечения и др.).
2. Условие об ограничении права заемщика на реорганизацию. Оно имеет целью снизить для банка-кредитора риск, возникающий при реорганизации заемщика с учетом того, что наибольшую опасность из всех способов реорганизации представляет слияние с передачей имущества и имущественных прав.
3. Условие о запрете на распоряжение имуществом. Направлено на обеспечение сохранности имущества, воспрепятствование изменению характера деятельности заемщика (при целевом финансировании), а также предотвращение обхода запрета залога. Если заемщиком является материнская компания, то рассматриваемое условие применяется и в отношении сделок дочерних компаний.
4. Условие об ограничении распределения прибыли (distribution restriction clause). Ограничивает размер прибыли, которую заемщик вправе распределить среди акционеров, процентом от чистого дохода, полученного с начала финансового года.
5. Условие об ограничении передачи прав и обязанностей по кредитному соглашению. Носит односторонний характер и ограничивает только право заемщика передавать свои права и обязательства по международному кредитному соглашению третьим лицам, не затрагивая права банка-кредитора.Охранительные условия
1. Условие о пропорциональном обеспечении (pari passu clause). Имеет целью поставить всех необеспеченных кредиторов одной очереди в равное положение непосредственно на момент признания заемщика неплатежеспособным. На практике данное условие имеет форму договорной гарантии, нарушение которой позволяет банку-кредитору ускорить возврат кредита.
2. Условие о пропорциональной компенсации (pro rata sharing clause). В отличие от предыдущего это условие распространяется на процесс ликвидации заемщика и предоставляет необеспеченному кредитору право на получение выплат, пропорциональных (pro rata) размеру своего требования.
3. Условия о расчете экономических показателей. Выполняют функцию предупреждения банка-кредитора о возможном неисполнении со стороны заемщика путем предоставления банку определенных экономических показателей, характеризующих финансовое состояние заемщика, к которым относятся: соотношение между суммой кредита и размером собственных средств заемщика (debt-equity ratio); минимальная чистая стоимость имущества заемщика (net worth minimum); отношение текущих активов к текущим пассивам заемщика (current ratio); минимальный размер оборотного капитала (working capital minimum).
Исполнение
Неисполнение заемщиком своих обязательств. Случаи неисполнения заемщиком своих обязательств (default) можно подразделить в зависимости от степени связи с обязательствами заемщика по кредитному соглашению на следующие:
1) действительное неисполнение, при котором заемщик не в состоянии исполнить основное обязательство (monetary clause), т. е. осуществить своевременный возврат кредита;
2) подразумеваемое неисполнение, которое затрагивает нарушение договорных гарантий и иных обязательств;
3) условное неисполнение, которое прямо не связано с обязательствами по кредитному соглашению, но может вызвать действительное неисполнение, например, в случае возбуждения дела о признании заемщика банкротом, неблагоприятное изменение законодательства или действия государственных органов (введение эмбарго, прекращение переводов, арест счетов и пр.) [12] .
В зависимости от событий неисполнения можно говорить также о личном неисполнении и так называемом кросс-дефолте, т. е. неисполнении обязательств заемщика по иным соглашениям (cross default), в том числе зависимыми компаниями, которым заемщик оказывает финансовую поддержку или в отношении обязательств которых является гарантом (cross default into subsidiaries).
Что касается последствий неисполнения, то необходимо отметить, что для установления правомерности требований банка-кредитора о применении в отношении заемщика тех или иных средств правовой защиты суд использует так называемый тест существенности (materiality test), который в свою очередь может быть общим (т. е. характеризует степень нарушения) и специальным (т. е. конкретизирует нарушение), например, показывает, превышает ли кредит, обязательство по которому было нарушено, определенную сумму. При этом общий тест применяется ко всем видам нарушений, так как, если не будет установлена существенность нарушения, банк-кредитор не имеет права требовать ускорения возврата кредита. При несущественном нарушении заемщику может быть предоставлена отсрочка платежа (grace period) при действительном и срок для устранения нарушений при подразумеваемом неисполнении. При условном неисполнении к существенным обстоятельствам можно отнести неплатежеспособность заемщика; его ликвидацию в процессе конкурсного производства; события, связанные с изменением законодательства или действиями государственных органов (национализация, экспроприация, введение валютных ограничений и т. п.); а также события, рассматриваемые в соответствии с условиями кредитного соглашения банком-кредитором как «существенные негативные изменения», т. е. препятствующие возможности и желанию заемщика выполнить свои обязательства по кредитному соглашению.
В случае неисполнения кредитор может использовать следующие средства правовой защиты [13] :
♦ расторжение кредитного соглашения и ускорение выплат (cancellation and acceleration);
♦ возмещение убытков;
♦ судебный запрет;
♦ зачет (set-off);
♦ принудительная ликвидация заемщика.
1.3. Синдицированные (консорциональные) кредиты
Общая характеристика и виды
Главной функцией синдицированного (консорционального) кредитования является распределение рисков при предоставлении крупного кредита одному заемщику между несколькими банками – участниками синдиката (консорциума) в рамках единого синдицированного кредитного соглашения (syndicated loan agreement).
К основным юридическим признакам этого соглашения можно отнести следующие:
♦ соглашение является многосторонним договором, объединяющим все банки-участники;
♦ обязательства банков-участников раздельные, т. е. обычные участники не несут обязательств друг перед другом;
♦ обязательства банков-участников долевые, т. е. платежи при возврате кредита осуществляются пропорционально доле банка в общей предоставленной сумме;
♦ кредит предоставляется заемщику на необеспеченной основе, но под условием запрета залога (negative pledge), что обеспечивает равенство прав банков-участников в случае несостоятельности заемщика.
Синдицированные кредитные соглашения можно классифицировать в зависимости от:
♦ числа кредиторов: 1) на закрытые, т. е. заключаемые ограниченным числом участников (также «клубные»); и 2) открытые, заключаемые неограниченным числом участников;
♦ способа предоставления кредита:
1) на прямые (direct loan syndication), при которых между заемщиком и всеми кредиторами заключается многосторонний кредитный договор, а для переводов сумм предоставляемого (возвращаемого) кредита привлекается уполномоченный банк-агент, который также может осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств. При этом сумма кредита, предоставляемого заемщику каждым из кредиторов, считается предоставленной на единых условиях, но в размере соответствующей доли и в рамках двусторонних отношений, сторонами которых являются каждый кредитор и заемщик; 2) косвенные (indirect loan syndication) или «участия» (participations), при котором заключается двусторонний кредитный договор между заемщиком и банком-кредитором, при этом последний уступает, иным образом передает свои права требования к заемщику другим банкам или привлекает от них средства на иной основе. При участии в кредитовании между банком-кредитором и участником заключается договор участия (sub-participation agreement). Банк-кредитор вправе не раскрывать заемщику того обстоятельства, что в действительности для его кредитования будут привлечены третьи банки-участники. На практике применяются два основных вида участия в кредитовании: участие в фондировании (funded sub-participation) и участие в риске (risk sub-participation).
При участии в фондировании участник предоставляет банку-кредитору депозит (заем, кредит) в согласованном размере, не превышающем размер выдаваемого заемщику кредита, а сам кредит предоставляется уже банком-кредитором заемщику как за счет собственных средств, так и за счет уже размещенного в нем депозита (займа, кредита). Обязательство банка-кредитора вернуть участнику предоставленный депозит носит условный характер: банк-кредитор возвращает депозит (заем, кредит) и выплачивает проценты постольку, поскольку заемщик возвращает предоставленный ему кредит и платит начисленные проценты; при частичном возврате заемщиком кредита и (или) выплате процентов депозит (заем, кредит) и соответствующие проценты выплачиваются участнику пропорционально. Правовой основой сделок участия в фондировании является генеральное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation Agreement) LMA.
Второй вид участия – участие в риске – в свою очередь подразделяется на участие в риске при предоставлении (commitment risk sub-participation) и участие в риске путем возмещения (indemnity risk sub-participation). В целом участие в риске при предоставлении имеет много схожего с участием в фондировании, так как также предполагает предоставление участником депозита (займа, кредита) банку-кредитору. Главным отличием здесь является то, что депозит (заем, кредит) предоставляется участником не единовременно целиком на всю сумму участия в кредитовании, а частями, по мере исполнения банком-кредитором своих обязательств по предоставлению кредита в случае, если сам кредит предоставляется несколькими траншами.
Участие в риске путем возмещения предусматривает обязательство участника перед банком-кредитором в размере принятого обязательства отвечать за исполнение заемщиком его обязательства по возврату кредита и выплате начисленных процентов. При данной форме участия в кредитовании участник не предоставляет каких-либо денежных средств банку-кредитору при надлежащем выполнении сторонами (банком-кредитором и заемщиком) их обязательств по кредитному договору, включающему своевременную и полную выплату заемщиком начисленных процентов и возврат суммы кредита. Обязательство участника возникает лишь в случае нарушения заемщиком его обязательств перед банком-кредитором по кредитному договору. Кроме того, в отличие от других видов участия, при которых доходом участника являются проценты, начисленные и выплаченные банком-кредитором, при участии в риске путем возмещения доходом участника является вознаграждение, выплачиваемое банком-кредитором согласно договору между ними. Правовой основой для сделок участия в риске является Генеральное соглашение об участии в риске (Master Risk Participation Agreement) LMA.
Перечисленные виды участия в кредитовании не меняют существа правоотношений, возникающих между банком-кредитором и заемщиком. Все права по заключенному кредитному договору с заемщиком, как и по другим договорам, имеющим целью обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, осуществляются исключительно банком-кредитором.
Выбор участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита имеет следующие недостатки:
♦ для ведущего банка – сохранение обязательств перед заемщиком по предоставлению всей суммы кредита, независимо от имевшей место уступки права участия;
♦ для участников – риск представления ведущим банком недостоверной информации. Преимущества выбора участия в качестве способа предоставления синдицированного кредита проявляются в том случае, когда в течение срока действия кредитного соглашения вероятна смена участников или для нескольких участников юридически невозможно осуществление контроля над обеспечением.Структура обязательственных отношений
Сторонами синдицированного кредитного соглашения являются заемщик, банк-агент (или ведущий банк, в зависимости от способа предоставления кредита) и банки-участники. Особенностью синдицированного кредитного соглашения является участие банка-менеджера (ведущего менеджера), выполняющего функции посредника между заемщиком и потенциальными банками-участниками на этапе подготовки соглашения. Функции менеджера и ведущего банка могут совпадать.
Рассмотрим обязательства менеджера и банка-агента (ведущего банка), поскольку они имеют наиболее важное значение.
Обязательства менеджера. Менеджер определяет заемщика и основные условия кредитования, выбирает банки-участники, содействует заемщику в подготовке информационного меморандума (information memorandum) для кредиторов и своему юридическому консультанту в подготовке проекта кредитного соглашения. Основанием возникновения обязательств менеджера является поручение (mandate) заемщика организовать синдицирование кредита. Менеджер в свою очередь обязуется синдицировать кредит на согласованных условиях, которые могут быть двух видов: 1) на наилучших условиях (best efforts) и 2) на условиях твердых обязательств (firm commitment), т. е. синдицирование на определенных условиях всей суммы или в пределах определенной суммы с обязательством синдицировать сумму, превышающую согласованную на наилучших условиях. Поручение заемщика является обязывающим менеджера, если в поручении прямо не предусмотрено иное. После получения поручения менеджер направляет оферты потенциальным участникам синдиката и при необходимости предпринимает меры по созданию специальной управляющей группы.
Сложившаяся практика направлена на ограничение ответственности менеджера. Применительно к заемщику это происходит через предварительное письменное одобрение заемщиком подготовленного менеджером информационного меморандума, в котором заемщик принимает на себя ответственность за информацию, содержащуюся в документе, и уполномочивает менеджера распространить меморандум между избранными финансовыми учреждениями, а применительно к участникам – посредством включения в кредитное соглашение специальных оговорок, в частности:
♦ об исключении доверия [14] – согласно оговорке, ответственность наступает, если истец докажет, что доверял предоставленной информации при заключении договора, и для этого банки-участники предоставляют документ, подтверждающий, что они используют предоставленную информацию на свой страх и риск;
♦ об агентских отношениях – согласно оговорке, информация предоставлена заемщиком и включена в документ от его имени, а менеджер является только агентом заемщика;
♦ о денежном возмещении – согласно оговорке, менеджер, в случае признания его ответственным за введение в заблуждение, получает от заемщика денежное возмещение [15] .
Общим стандартом ответственности является «должная заботливость» (due diligence), т. е. в информационный меморандум должна включаться вся информация (ее полураскрытие может рассматриваться как введение в заблуждение), которая может повлиять на решение разумного и осмотрительного инвестора. Степень «должной заботливости» зависит от роли менеджера в синдицировании и характера его взаимоотношений с заемщиком и потенциальными участниками синдиката (степень доверительности отношений, размер вознаграждения и пр.).
Обязательства менеджера прекращаются по общему правилу с момента подписания кредитного соглашения или (самое позднее) с момента предоставления заемщику первой суммы, хотя в рамках добросовестной банковской практики менеджеры часто контролируют ход реализации кредитного соглашения до момента полного исполнения заемщиком своих обязательств.
Обязательства банка-агента (ведущего банка) [16] . Отношения между банком-агентом и банками-участниками следует рассматривать в рамках агентских отношений (agency). Это означает, что стандарт «должной заботливости» для банка-агента выше, чем для менеджера, а для ведущего банка выше, чем для банка-агента, что объясняется возрастающей степенью доверительности отношений с участниками. В кредитные соглашения могут включаться специальные оговорки, направленные на ограничение полномочий или исключение обязанностей банка-агента. Обратной стороной обязанностей банка-агента является невозможность для участников осуществлять полномочия, переданные банку-агенту, в течение срока действия кредитного соглашения или до отзыва его полномочий, если такая возможность предусмотрена кредитным соглашением.
Банк-агент, при отсутствии в кредитном соглашении специальных оговорок об обратном, обязан осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению и контроль за кредитной документацией. Поэтому если банк-агент становится неплатежеспособным после перевода банками-участниками средств в размере своих долей на счет банка-агента и до перевода этих средств заемщику (аналогично в случае возврата кредита заемщиком), то в этом случае синдикат остается ответственным перед заемщиком до предоставления кредита (заемщик, соответственно, освобождается от своих обязательств вне зависимости от того, получили участники синдиката свои средства или нет).
Банк-агент обязан не допускать возникновения конфликта между своими обязанностями и интересами. При невозможности для банка-агента избежать конфликта интересов одним из возможных путей выхода может являться так называемый защитный отказ от исполнения своих обязанностей (protective resignation), но только в том случае, если кредитное соглашение содержит соответствующую оговорку.
На банк-агента может быть возложена обязанность информировать участников о ставших ему известными обстоятельствах, свидетельствующих о неисполнении (возможном неисполнении) заемщиком своих обязательств под угрозой несения неблагоприятных последствий, например, в случае неплатежеспособности заемщика. В связи с этим в кредитном соглашении часто предусматривается, что банк-агент не считается знающим о неисполнении обязательств, если только он не получил письменного сообщения об этом от заемщика. Определение значимости указанных обстоятельств имеет субъективный характер в зависимости от предполагаемого размера убытков для участников. Как правило, банк-агент обязан предоставлять участникам информацию, касающуюся финансового положения дел заемщика и его дочерних компаний, за исключением той, которую в силу положений кредитного договора заемщик обязан сам предоставить участникам, и информации, составляющей банковскую тайну. Кроме предоставления информации банк-агент обязан соблюдать другие обязанности, предусмотренные кредитным соглашением в случае неисполнения заемщиком своих обязанностей, в частности ускорение срока возврата кредита по своему усмотрению или по требованию участников.
В завершение необходимо проанализировать перечень договорных средств, позволяющих банку-агенту ограничить свою ответственность (так называемые оговорки об освобождении от ответственности, или exculpation clause) [17] :
♦ исключение обязанностей банка-агента, не указанных прямо в кредитном соглашении;
♦ ограничение ответственности грубой небрежностью или умышленным нарушением (gross negligence or wilful misconduct);
♦ освобождение от ответственности за пороки формы и (или) содержание кредитной документации и за действия привлеченных им лиц;
♦ предоставление участникам права наблюдать за финансовым положением заемщика и самостоятельно запрашивать у заемщика интересующую их информацию.1.4. Международное проектное финансирование
Общая характеристика
Международное проектное финансирование представляет по своей правовой природе совокупность правоотношений, возникающих при реализации инвестиционного проекта, при условии, что банк (участники банковского консорциума) и заемщик расположены в разных государствах или если они расположены на территории одного государства, но инвестиционный проект реализуется на территории другого государства.
Проектное финансирование может быть подразделено в зависимости:
♦ от вида кредитора: 1) на международное банковское, в котором участвуют только зарубежные банки и (или) международные финансовые организации, предоставляющие кредиты в иностранной валюте; и 2) смешанное, в котором участвуют также национальные банки, предоставляющие кредиты в национальной валюте, и (или) экспортные кредитные (страховые) агентства и иные организации, обслуживающие экспорт;
♦ способа распределения риска между участниками: 1) на осуществляемое с полным регрессом (direct recourse) к заемщику, при котором кредиторы не принимают на себя никаких рисков, за исключением кредитоспособности заемщика; 2) осуществляемое без права регресса (non-recourse) к заемщику, при котором все риски принимают на себя кредиторы и единственным их обеспечением являются активы проекта, включая поступающие денежные средства (cashflow); и 3) осуществляемое с ограниченным правом регресса (limited recourse), при котором риски распределяются между кредиторами и другими участниками проекта;
♦ правовой формы осуществления проектного финансирования: 1) на осуществляемое с созданием специального юридического лица (проектной компании – project company), выступающего в качестве заемщика; и 2) осуществляемое без создания такого юридического лица, где в качестве заемщиков выступают инициаторы проекта (спонсоры – sponsors).
Проектное финансирование отличается от других видов финансирования (государственного или корпоративного) тем, что в ряду факторов, подлежащих предварительной оценке кредиторами, на первое место выходит оценка факторов, касающихся не заемщика, а предмета сделки и соответствующих рисков убытков для кредиторов, в связи с чем анализ этих рисков и выбор правовых средств, позволяющих предотвратить (минимизировать) убытки, приобретает основополагающий характер еще до возникновения собственно кредитных правоотношений. Для кредиторов риски убытков, возникающие при реализации инвестиционного проекта, носят разнообразный характер: риск незавершения проекта, риск неполучения требуемых разрешений, ценовой риск, политический риск, экологический риск, валютный и другие виды рисков. К правовым средствам, используемым для предотвращения (минимизации) рисков, относятся средства обеспечения исполнения обязательств (в первую очередь банковские гарантии и страхование), договорные средства (предварительные условия международного кредитного соглашения, предварительные долгосрочные соглашения с поставщиками и соглашения о хеджировании валютных рисков с банком, соглашение с принимающим государством), средства международного частного права (выбор применимого права и суда), а также организационно-правовые средства (регистрация проектной компании и открытие банковских счетов за рубежом) [18] .
Участники международного проектного финансирования и содержание возникающих между ними правоотношений
Такими участниками являются банк (группа банков в рамках банковского консорциума), проектная компания-заемщик (инициаторы проекта), третьи лица, участвующие в инвестиционном проекте, – контрагенты проектной компании, страховщики, гаранты, а также принимающее государство (host state). Между участниками могут возникать различные правоотношения, оформляемые чаще всего соглашениями, которые можно условно разделить на следующие:
♦ основные соглашения, заключаемые между проектной компанией и кредиторами (кредитное соглашение, соглашения, касающиеся формы обеспечения), а также со спонсорами (характерно для проектного финансирования с ограниченным правом регресса);
♦ дополнительные соглашения, т. е. заключаемые между проектной компанией и третьими лицами (договоры с подрядчиками, поставщиками и потребителями), включая принимающее государство, направленные на обеспечение реализации инвестиционного проекта в соответствии с основными соглашениями, а также соглашения, заключаемые между кредиторами (intercreditor agreements).
Мы остановимся на правоотношениях, возникающих в рамках основных соглашений, кредитором по которым является банк. Первоначальный вопрос, от которого зависит характер обязательств заемщика, – выбор правовой формы международного проектного финансирования, т. е. по сути определения степени риска, принимаемого инициаторами проекта. Так, создание отдельной проектной компании, с одной стороны, позволяет ограничить риск инициаторов проекта размером их взносов в акционерный капитал компании, а с другой – исключить влияние на проект последствий возможного банкротства кого-либо из инициаторов. В случае если инициаторы проекта имеют местонахождение в различных государствах, создание отдельной проектной компании позволяет облегчить контроль за ее деятельностью и активами, а также осуществлять управление реализацией проекта через участие в органах управления проектной компании, что не исключает возможности подчинения заключаемых с ней соглашений иностранному праву. Вместе с тем на практике банки-кредиторы требуют от инициаторов проекта принятия на себя определенных обязательств в отношении создаваемой проектной компании. Можно указать на следующие возможные способы участия инициаторов в инвестиционном проекте [19] .
1. Подписка на акции проектной компании (equity finance). Инициаторы проекта заключают соглашение с банками-кредиторами (equity agreement), согласно которому обязуются осуществить подписку на акции, выпускаемые проектной компанией, в согласованном размере до предоставления кредитов или пропорционально их частям. При неисполнении инициаторами проекта своих обязанностей они несут перед банками ответственность договорного характера [20] .
2. Субординирование (subordination) долга. Инициаторы проекта заключают специальное соглашение (subordination agreement) с проектной компанией с участием или без участия банков-кредиторов, согласно которому устанавливают приоритетность долга перед банками-кредиторами по сравнению с более поздними по времени возникновения обязательствами перед другими кредиторами. Приоритетность долга перед банками-кредиторами означает, в частности, запрет на платежи по таким ссудам, предотвращение досрочного взыскания по более поздним ссудам, а также субординирование обеспечения.
3. Предоставление гарантии завершения инвестиционного проекта (completion guarantee). Гарантия завершения инвестиционного проекта предоставляется инициаторами проекта банкам-кредиторам на период до согласованной даты в размере убытков банков-кредиторов от несвоевременного его завершения. Условием прекращения действия гарантии завершения является достижение инвестиционным проектом определенных экономических показателей, что подтверждается положительным результатом так называемого теста завершения (completion test).
4. Заключение соглашений о дефицитном финансировании (deficiency agreements). Инициаторы проекта принимают на себя обязательства по совершению платежей в том случае, если сумма поступлений при реализации инвестиционного проекта окажется ниже необходимой для выплаты кредиторам согласно кредитному соглашению.
При международном проектном финансировании особое место занимает правовой механизм контроля со стороны банка за ходом реализации инвестиционного проекта. Данный механизм реализуется путем внесения в международное кредитное соглашение специальных условий, направленных на предотвращение внесения в инвестиционный проект изменений без согласия кредиторов, предоставления кредиторам прав контроля за реализацией всех заключенных соглашений в рамках данного инвестиционного проекта, за основными расходами проектной компании и за задолженностью перед иными кредиторами (часто допускается только при условии ее синдицирования) [21] . Среди других условий можно указать на условия об открытии целой группы банковских счетов, каждый из которых имеет свое назначение (счет для текущих расходов, счет для учета поступлений, счет для эксплуатационных расходов, компенсационный счет).
Поскольку возврат кредита при проектном финансировании прямо зависит от степени эффективности инвестиционного проекта, то она из чисто экономической категории превращается в существенное условие кредитного соглашения, так называемый коэффициент покрытия (cover ratio), который представляет собой отношение будущих поступлений к основной сумме долга и определяется на периодической основе. Кредитное соглашение может поставить действия банков-кредиторов в зависимость от полученных результатов определения коэффициента покрытия (вплоть до непредоставления последующего кредита и признания неисполнения заемщиком своих обязательств).
Высокорисковый характер проектного финансирования влечет за собой расширение перечня случаев, при которых имеет место неисполнение заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению. Такие случаи могут быть сгруппированы в зависимости от факторов, касающихся:
1) времени исполнения – отказ от реализации проекта (abandonment of the project) или незавершение инвестиционного проекта в предусмотренное кредитным соглашением время;
2) предполагаемой невозможности исполнения – нарушение коэффициента покрытия, неисполнение обязательств по другим соглашениям, заключенным в рамках данного инвестиционного проекта;
3) действий третьих лиц (включая принимающее государство) – неисполнение своих обязательств инициаторами проекта, отзыв выданных разрешений, концессий, лицензий;
4) негативного влияния определенных юридических факторов – изменение законодательства, рыночной коньюктуры и т. п.
Ближайшими последствиями неисполнения заемщиком своих обязательств являются прекращение предоставления новых кредитов (drow-stop), замораживание средств, находящихся на счетах, открытых заемщиком, и их удержание.
В целях обеспечения равенства прав кредиторов (при синдицированном кредитовании) на случай неисполнения заемщиком своих обязательств кредиторами может заключаться специальное соглашение (itercreditor agreement), исключающее односторонние действия по отношению к заемщику, но только при наличии согласия большинства кредиторов и при условии пропорционального распределения полученных от заемщика средств, которое осуществляется уполномоченным агентом.
В связи с тем, что основным обеспечением обязательств проектной компании являются ее активы, включая денежные поступления, особое значение приобретает вопрос о выборе наиболее эффективной с правовой точки зрения формы обеспечения, особенно при неисполнении заемщиком своих обязательств. При международном проектном финансировании этот вопрос осложняется еще и возможным применением иностранного права в отношении движимого имущества [22] , к которому относятся и средства на счетах, открываемых заемщиком. Международной практикой выработаны следующие договорные формы обеспечения обязательств заемщика.
1. Уступка прав на поступления в пользу доверительного собственника. Данная форма обычно используется, если применимым правом допускается уступка прав в пользу нерезидентов [23] . Проектная компания-заемщик уступает свои права на поступления, получаемые в ходе реализации инвестиционного проекта по заключенным с контрагентами договорам, в пользу лица, действующего в качестве доверительного собственника по отношению ко всем кредиторам (common trustee) на основании соглашения с кредиторами. При этом поступления зачисляются на счет доверительного управления (который может открываться и за пределами государства, на территории которого реализуется инвестиционный проект) и служат обеспечением исполнения обязательств заемщика.
2. Залог движимого имущества или ипотека недвижимого имущества. Использование этих способов обеспечения не является при международном проектном финансировании приоритетным в силу трудности для кредиторов в обращении взыскания на предмет его последующей реализации, хотя может использоваться в том числе для обеспечения приоритета в случае открытия конкурсного производства.
3. Прямые соглашения (direct agreements). Относятся к дополнительным соглашениям и заключаются между третьими лицами, участвующими в инвестиционном проекте (контрагентами, принимающим государством), и банками-кредиторами. Основная цель прямых соглашений – ограничение права третьих лиц на расторжение договоров, заключенных с проектной компанией (контрагенты), или отзыв выданных разрешений и лицензий (принимающее государство) ввиду реального или предвидимого неисполнения заемщиком своих обязательств. В этом случае банки-кредиторы выступают в качестве гарантов исполнения с правом новации обязательств с участием другой проектной компании.
4. Финансирование в счет запасов (production payment financing). Этот способ обеспечения выработан практикой реализации инвестиционных проектов прежде всего в нефтегазовой сфере и обусловлен особенностями американского права, которое предоставляет кредиторам обеспечительный интерес в разведанных запасах минеральных ресурсов, приобретаемый ими в результате уступки заемщиком своих прав на данные ресурсы. В том случае, если применимое право не допускает приобретение кредиторами прав на минеральные ресурсы, может осуществляться уступка права пользования ими на основании концессионного соглашения или лицензии.
1.5. Кредиты иностранным государствам и правовые аспекты разрешения кризиса внешней задолженности
Общая характеристика
Выше, при классификации международных кредитных сделок, в особую категорию были выделены кредиты иностранным государствам. Это объясняется специфическим статусом государства как участника гражданских правоотношений, что отражается в законодательной, договорной и судебной практике. Участие государства в международных кредитных сделках возможно в двух формах:
1) в качестве заемщика по международным кредитам, предоставляемым в денежной форме (синдицированным или при осуществлении международного проектного финансирования), или облигационным займам (в английской терминологии – Sovereign loans и Sovereign bonds);
2) в качестве гаранта по международным кредитам, предоставляемым для публичных нужд (в английской терминологии – Sovereign guarantees).
Говоря о кредитах иностранным государствам, будем иметь в виду (с учетом темы настоящего параграфа) только международные кредиты, предоставляемые в денежной форме (иностранной валюте), когда банк-кредитор расположен за пределами государства-заемщика.
Кредиты иностранным государствам можно подразделить в зависимости от следующих факторов:
♦ степени вовлеченности государства в международную кредитную сделку: 1) на предоставляемые иностранному государству как таковому; 2) предоставляемые административно-территориальным единицам иностранного государства и 3) предоставляемые юридическим лицам (в том числе центральным банкам), находящимся в государственной собственности;
♦ характера получения и цели использования: 1) на получаемые на основании государственных полномочий (jure imperii) и используемые для публичных нужд и 2) получаемые на основании гражданской правоспособности (jure gestionis) и используемые в целях извлечения прибыли;
♦ правового статуса банка-кредитора: 1) на предоставляемые частными банками или их синдикатами и 2) предоставляемые международными финансовыми организациями.
Одним из ключевых вопросов участия государства в международных кредитных сделках является вопрос так называемого суверенного риска (sovereign risk), т. е. риска убытков в связи с неисполнением иностранным государством своих обязательств по международному кредитному соглашению (sovereign default). Проблема суверенного дефолта заключается не только в трудности (при судебном преследовании) или невозможности использования по отношению к иностранному государству обычных средств правовой защиты (например, реализация процедур банкротства), но и в необходимости модификации стандартных условий международного кредитного соглашения, направленной на снижение суверенного риска.
Анализ договорной практики международных кредитных соглашений, заключаемых с иностранными государствами, позволяет сделать выводы об особенностях условий указанных соглашений. К их числу можно отнести условия:
1) об обеспечении. Международное кредитное соглашение может предусматривать обязанность иностранного государства депонировать часть своего золотого запаса или валютных резервов в иностранном банке, производить уступку прав на валютную экспортную выручку или поступления от инвестиций государства за рубежом, а также направлять часть бюджетных поступлений в погашение кредита. В связи с этим в соглашение могут включаться условия о поддержании качества активов и их чистой стоимости, а также о поддержании достаточных для возврата кредита денежных потоков;
2) о запрете залога. Запрет распространяется только на внешнюю задолженность и затрагивает активы центрального банка государства-заемщика или активы иных государственных органов. Залог возможен лишь в случае, если удержанное таким образом имущество составляет сумму долга и может быть оценено и оплачено в иностранной валюте иностранному кредитору;
3) о пропорциональности обеспечения. Касается также только внешней задолженности и направлено на предотвращение дискриминации необеспеченных иностранных кредиторов;
4) о предоставлении информации. Имеет ограниченный характер, поскольку степень предоставления во многом зависит от самого государства. В качестве условия может предусматриваться предоставление бюджетной информации и копий документов, направляемых международным финансовым организациям;
5) о членстве в МВФ. Обязывает государство-заемщика поддерживать статус члена МВФ, что обеспечивает предоставление стабилизационных кредитов и контроль со стороны МВФ за финансовой политикой, проводимой государством;
6) о неисполнении обязательств. Эти условия включают в себя неплатеж, кроссдефолт (неисполнение обязательств по нескольким соглашениям), перенос или пересмотр сроков возврата, неплатеж по долгу в иностранной валюте или объявление моратория на его возврат;
7) о существенных неблагоприятных изменениях (adverse change clause). Применительно к кредитам иностранным государствам затрагивает случаи ухудшения финансового состояния государства-заемщика или неблагоприятное изменение его законодательства;
8) о применимом праве и юрисдикции. Выбор в качестве применимого права страны места нахождения банка-кредитора или права третьего государства (например, права рынка) не снижает суверенный риск, но позволяет избежать риска неблагоприятного изменения законодательства государства-заемщика. Вместе с тем такой выбор может быть невозможен, когда законодательство государства-заемщика содержит положения, препятствующие выбору иностранного права в качестве применимого, что получает свое отражение в кредитном соглашении. Так, в международных кредитных соглашениях, заключаемых с государствами Латинской Америки, встречается так называемая оговорка Кальво (Calvo clause) [24] , суть которой в том, что применимым правом является право государства-заемщика, компетентным судом является суд государства-заемщика, банк-кредитор отказывается от защиты со стороны национального государства.
Международные финансовые кризисы придают особую актуальность вопросу о правовых аспектах разрешения кризиса внешней задолженности, под которым в правовом смысле понимается временная неспособность иностранного государства исполнять свои обязательства по заключенным международным кредитным соглашениям в связи с недостаточностью активов в валюте платежа [25] . При кризисе внешней задолженности иностранное государство может оставаться в целом платежеспособным, испытывая проблемы с получением ликвидных активов, которые могут быть конвертированы в иностранную валюту.
Можно указать на следующие последствия кризиса внешней задолженности:
♦ сглаживается различие между иностранным государством как суверенным заемщиком (sovereign debtor) и его административно-территориальными единицами и юридическими лицами как официальными заемщиками (official debtors);
♦ сглаживается различие между частными заемщиками и государством, поскольку на обслуживание внешнего долга направляются валютные резервы.
В отношении правовой природы внешней задолженности (внешнего долга) в литературе встречаются различные точки зрения. По мнению В. Тюдора, внешняя задолженность (external indebtedness) может быть определена как задолженность, которая подлежит или может (по выбору сторон) подлежать уплате в валюте иной, чем валюта государства-заемщика, или право требования по которой при уплате в местной валюте принадлежит нерезидентам государства-заемщика [26] . По мнению Ф. Джанвити, внешний долг (external debt) – долг, подлежащий уплате в иностранной валюте [27] , при этом место нахождения сторон и валюта платежа не должны быть обязательно связаны. Можно встретить также упоминание о международном долге (international debt) [28] . Под ним понимается долг, по которому уплата основной суммы и процентов производится на правовом основании и по требованию кредитора в иностранном государстве и (или) в иностранной валюте.
В российском праве долговые обязательства Российской Федерации в форме кредитных соглашений и договоров, заключенных от имени Российской Федерации с кредитными организациями, иностранными государствами и международными финансовыми организациями в пользу указанных кредиторов, включаются в состав государственного долга Российской Федерации (ст. 98 Бюджетного кодекса Российской Федерации далее – БК РФ).Основные правовые средства, используемые для разрешения кризиса внешней задолженности
К основным правовым средствам, используемым для разрешения кризиса внешней задолженности, можно отнести переговоры с иностранным государством как способ выбора юридической формы разрешения кризиса внешней задолженности, реструктуризацию (rescheduling), урегулирование (adjustment) или своп внешнего долга (debt swapping).
Переговоры с иностранным государством. Могут проводиться как на двусторонней (party-to-party), так и на многосторонней основе. Наибольший интерес представляет деятельность Лондонского клуба, объединяющего крупнейшие банки-кредиторы иностранных государств [29] . Основной результат начала переговоров в рамках Лондонского клуба – воздержание со стороны банков-кредиторов от принудительных мер во время переговоров и обязательство продолжения переговоров до заключения соглашения о реструктуризации со стороны государства-заемщика. Переговоры с иностранным государством проводятся постоянно действующим комитетом кредиторов, согласовывающим предварительный перечень условий соглашения, которые затем направляются всем банкам-кредиторам для одобрения. Соглашение с иностранным государством заключается на следующих условиях: полный учет внешней задолженности иностранным государством, выполнение рекомендаций МВФ и достижение соглашения с Парижским клубом [30] .
Реструктуризация внешней задолженности. Остается наиболее популярным и часто используемым способом разрешения кризиса внешней задолженности, заключающимся в изменении условий возврата предоставленных государству-заемщику кредитов. Реструктуризация внешней задолженности включает в себя следующие этапы:
♦ установление перечня и размера обязательств, образующих внешнюю задолженность (Eligible Debt);
♦ консолидация и дифференциация обязательств;
♦ согласование нового графика платежей;
♦ согласование условий соглашения о реструктуризации (rescheduling agreement);
♦ обеспечение промежуточного финансирования (interim financing).
Понятие «реструктуризация» встречается в российском праве в ст. 105 БК РФ («Реструктуризация долга»). В ней понимается погашение долговых обязательств с одновременным осуществлением заимствований (принятием на себя других долговых обязательств) в объемах погашаемых долговых обязательств с установлением иных условий обслуживания долговых обязательств и сроков их погашения.
Урегулирование внешней задолженности. Урегулированием внешней задолженности является изменение размера внешней задолженности в сторону уменьшения. В качестве примера можно привести инициативу министра финансов США Николаса Бреди, предложившего 10 мая 1989 г. списание части внешней задолженности наиболее крупных государств-заемщиков и предоставление кредитов МВФ по оставшейся части с ее последующей секьюритизацией [31] . В рамках данной инициативы, получившей наименование «схемы Бреди», было достигнуто уменьшение задолженности Бразилии, Чили, Мексики, Филиппин и Венесуэлы. Особенность «схемы Бреди» – принятие государством-заемщиком на себя обязательства не вступать в переговоры с кредиторами, несогласными урегулировать задолженность (maverick creditors) на условиях более благоприятных, чем условия соглашения по «схеме Бреди». В противном случае государство-заемщик обязуется предоставить такие же права кредиторам-участникам.
В российском праве урегулирование внешней задолженности рассматривается как разновидность реструктуризации, поскольку в вышеуказанной ст. 105 БК РФ предусматривается возможность осуществления реструктуризации с частичным списанием (сокращением) суммы основного долга.
Своп внешней задолженности [32] . Механизм свопа внешней задолженности заключается в изменении ее характера путем переоформления из внешней во внутреннюю (в денежной форме или с секьюритизацией). Покупатель, желающий инвестировать средства в экономику государства-заемщика, приобретает с дисконтом внешний долг от банка-кредитора и продает правительству государства-заемщика в обмен на обязательства, деноминированные в национальной валюте (принадлежащие государству, частным лицам или акции), при этом обмен осуществляется по валютному курсу, устанавливаемому самим государством. Законодательство государства-заемщика обычно регулирует сферы инвестиций, налогообложение доходов приобретателей, а также размеры и способы совершения сделок (обычно через аукцион).