Реклама и PR в бизнесе
Шрифт:
Раздел 7 Формы рекламной деятельности
Глава 55 Договор и его значение в рекламной деятельности
Осуществление какой-либо деятельности предполагает возникновение отношений, что, в свою очередь, предполагает заключение договора.
Договор в рекламном бизнесе
Договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, при наличии общей воли и намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Из этого следует, что всякий договор может быть признан соглашением, но не всякое соглашение может быть признано договором.
Термин «договор» в рекламных отношениях употребляется в различных значениях. Это может быть:
юридический факт, лежащий в основе рекламного обязательства;
обоюдная сделка;
непосредственно рекламное обязательство;
документ, в котором закреплен факт установления рекламного правоотношения.
Поэтому для практических целей важно определять, в каком именно из приведенных значений употребляется партнерами термин «договор».Применение положении Гражданского кодекса
Толкование договора
Для того чтобы общая воля участников могла быть реализована в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия, заключен на общеизвестных принципах и понятен для участников договора. Премьер-министр Индии Индира Ганди замечательно умела вести любые переговоры и договариваться. Ей принадлежит фраза: «Нельзя пожать друг другу руки со сжатыми кулаками».
Бывают случаи, когда содержание договора вызывает неоднозначное его толкование и порождает споры между его участниками. Обусловлено это тем, что текст договора и его внутренние реквизиты определяются участниками договора, зачастую не искушенными в тонкостях гражданского права и не владеющими в полной мере его терминологией. В целях разрешения указанных споров статья 431 ГК РФ формулирует правила толкования договора, согласно которым судом (и всеми участниками. – Прим. автора) во-первых, принимается во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений. Во-вторых, в случае неясности слов и выражений договор определяется путем сопоставления его условий со смыслом договора в целом и установлением действительной воли сторон, имеющей место при заключении договора.
Исследование доказательств в случае спора между участниками включает не только сам договор, но и другие сопутствующие обстоятельства: законодатель имеет в виду предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ч. 2 ст. 431 ГК РФ).Значение договора в рекламном процессе
Как правило, «классический» договор рекламного агентства с заказчиком – лишь основание для оплаты услуг (работ). Он содержит только общие положения и не регулирует ни качество выполнения работ, ни разрешение конфликтов. Каким же должен быть «правильный» договор?
Как известно, договор относится к уникальным правовым средствам, в рамках которого интерес каждой стороны в принципе может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны.
«Правила игры нужно знать, но лучше устанавливать их самому », – сказал Анджей Сток. Фраза точно соответствует современным требованиям гражданского права к самостоятельности и инициативности участников гражданского оборота.
Как известно, в рекламном бизнесе, где большая роль отводится доверительным отношениям по оказанию услуг, выполнению работ, созданию и распространению авторских прав на произведения, для участников необходимы хорошая ориентация в договорах и умение любому заказу и соглашению придать форму взаимоудобного и взаимовыгодного договора, где максимально выражена их общая воля.
Каждый договор представляет собой определенную форму рекламных отношений, поскольку юридически закрепляет конкретный вид отношений между партнерами.
В договорном сотрудничестве каждый участник ищет оптимальное положение, причем зачастую более выгодное по отношению к другой стороне. Это и порождает необходимость поиска компромисса между сторонами. Договор становится результатом компромисса. Например, получение заказа на проведение рекламной кампании можно признать успехом рекламиста, поскольку это – большой и разнообразный объем работ, внушительный бюджет, кроме того, при выполнении заказа на проведение рекламной кампании можно «спрятать отдельные недоработки», ведущие к ненадлежащему исполнению обязательств по отдельным аспектам заказа.
Иначе обстоит дело со специальным заказом на изготовление рекламного фильма, где исполнение требует большей точности соглашений и добросовестности сторон, поскольку слишком заметными могут быть негативные последствия. Договор между ними – это прежде всего обязательство создать соответствующий рекламный продукт.
Договор учитывает множество интересов сторон и третьих лиц и способен обеспечить организованность и стабильность в рекламном процессе.
Например, рекламное агентство сомневается в том, что обычай делового оборота, применимый при производстве рекламной продукции, будет идентично интерпретирован заказчиком.
В этом случае на стадии переговоров следует внести в договор обычай делового оборота как условие.
Договор – это основа перспективного сотрудничества и установления новых отношений.
Кроме правовых способов применения, договор может быть использован и в противозаконных целях (например, как средство ограничения конкуренции).
Договор может быть использован для прикрытия реальных целей. Так, договор на проведение рекламной кампании заключается с целью перевести деньги заказчика в фирму-исполнитель, а проведение рекламной кампании – это прикрытие реальной цели по переводу денег. Деньги на рекламную кампанию не расходуются в указанных договором размерах.
Какая юридическая оценка может быть дана данному договору?
Такая сделка совершается с другой целью, не заявленной в договоре, т. е. согласно Гражданскому кодексу РФ относится к мнимым и притворным сделкам. Судом может быть признана недействительность договора, и все приводится в прежнее состояние.
Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли в рекламной деятельности и расширение сферы применения по мере развития новых форм сотрудничества, особенно в сфере PR-отношений. Вместе с тем свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечиваются установленные в Гражданском кодексе РФ К принципы договорного права.
Поэтому рекламная деятельность немыслима без строгого соблюдения основных принципов:
договорного права: законность, добросовестность, свобода договора, равенство сторон, диспозитивность норм договорного законодательства, обязательность надлежащего исполнения, ответственность за неисполнение, презумпция вины должника (см. Гражданский кодекс
РЕКОМЕНДАЦИЯ
Договор в сфере рекламной деятельности не имеет прямого регулирования в законодательстве и должен заключаться на принципе Sub condicione, т. е. на определенном условии.
Незначительный опыт договорных отношений в российском бизнесе демонстрирует низкую договорную культуру участников.
Проблемы заключения договора в рекламном бизнесе состоят в: применении шаблонов. Многие фирмы применяют шаблоны договоров, заимствованные у конкурентов или скопированные из сомнительных Интернет-сайтов без адаптации к специфике своей деятельности;
Вот при мерный рейтинг «аргументов» менеджеров рекламных агентств, объясняющих, почему их договор не надо переделывать, а надо подписывать такой, какой есть:
• У нас все клиенты такой договор подписывают без вопросов. (Местный бестселлер!).
• Вы нам не доверяете?! (Аргумент в пользу безосновательного доверия.)
• Мы можем упустить драгоценное время на разработку договора и опоздать с актуальностью рекламной кампании и разработкой креатива (дизайн-макета)?! (Аргумент в пользу оперативности в ущерб взаимовыгодности.)
• Составить такой договор, как вы требуете, очень сложно (очень долго). (Аргумент трудоемкости.)
недооценке значения договора. Даже в современных условиях рыночной экономики некоторые участники рынка, недооценивая значение договора, превращают договор в фикцию, лишая его таких свойств, без которых он существовать не может, и договор становится мнимой или притворной сделкой, либо не является документом, либо не попадает в зону прямого законодательного регулирования;
немотивированном отказе от выполнения обязательств. Не выполнив все условия договора, его участники фактически прерывают отношения, хотя юридически договор не прекращен или вместо надлежащего выполнения своих обязательств призывают друг друга к морали и совести;
отсутствии пункта «Авторские имущественные права». Пример формулировки: «Исключительные имущественные права на использование готовой продукции принадлежат заказчику, что должно быть отражено в акте приема-передачи. Но заказчик может разрешить исполнителю разместить продукцию, например на сайте агентства. Любое другое использование продукции, полностью или частично, исполнителем или другими лицами, без согласия заказчика недопустимо. Санкции оговариваются». А вот авторские права на готовую продукцию, как правило, принадлежат исполнителю, точнее, тем людям (подрядчикам, работникам), которые эту продукцию создавали. Никто не может запретить им называться авторами;
конфиденциальности. В договоре обязательно должны быть прописаны обязательства, меры, сроки и санкции, касающиеся неразглашения любой информации, связанной с деятельностью сторон по настоящему договору;
недостатке гарантий. Многие считают, что договор – это и есть гарантия, а это только форма соглашения. Гарантии – это способы обеспечения обязательств, способы выхода из договора или перемены лиц в обязательстве. Эти аспекты должны найти отражение в договоре, иначе при любых нарушениях и отклонениях теряется позитив и энтузиазм в отношениях.
ПРИМЕР. Спор, связанный с клише подписи на договоре
Фирма X отказалась от выполнения условий договора и выплаты неустойки Рекламному агентству У, сославшись на недействительность клише подписи (факсимиле) в их двустороннем договоре.
Рекламное агентство потребовало компенсации и обратилось в суд, указывая на следующее положение договора: «Стороны признают равную юридическую силу собственноручной подписи и факсимиле подписи (воспроизведенное механическим способом с использованием клише) на дополнительных соглашениях к настоящему договору, а также на иных документах, имеющих значение для его исполнения, заключения или прекращения».
Рекламное агентство также указало, что все рекламные мероприятия завершены, что подтверждается техническим заданием заказчика и актами сдачи-приемки. Но заказчик провел оплату не вовремя и не в полном объеме.
Решение спора в следующем. Действительно, согласие сторон на факсимиле должно прозвучать в документе, парафированном собственноручными подписями с обеих сторон.
В этом права фирма X.
Спор, связанный с заключением договора, не определенного в Г р ажданском кодексе РФ
Заказчик и исполнитель заключили договор на внедрение бизнес-решений, согласно которому исполнитель создает и внедряет программные продукты, базы данных, технологии, секреты производства (ноу-хау). Поскольку договором предусмотрено предоставление в пользование товарного знака, то данный договор был зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.
Исполнитель получил заказ и начал готовить план. Но затем заказчик отказался от участия в договоре, от своих обязательств, ссылаясь на его ничтожность.
Заказчик определил, что предмет договора на внедрение бизнес-решений применяется по аналогии с договором коммерческой концессии, поскольку там оговаривается внедрение технологий и ноу-хау. Суть договора коммерческой концессии заключается в предоставлении правообладателем комплекса исключительных прав пользователю на определенный срок за вознаграждение (право на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение и секрет производства).
Договор коммерческой концессии подлежит регистрации в ФНС России (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Это означает, что если в соглашении на внедрение бизнес-решений есть элементы договора коммерческой концессии, то оно подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отсутствии подобной регистрации договора коммерческой концессии данное соглашение признается ничтожным.
Если возникает спор, связанный с выполнением условий договора, суд обязан установить истинную волю сторон и проверить, не сфальсифицирован ли договор. Подпись же является надежным инструментом установления проявленной воли сторон, так как обладает уникальными особенностями, позволяющими точно определить подписанта. Для идентификации корреспондента, направившего документ, используется графологическая экспертиза ОРИГИНАЛЬНОЙ ПОДПИСИ. Сторонам, кроме подписи, необходимо собственноручно написать в договоре какие-либо слова (например, ФИО).