Адвокатская тайна
Шрифт:
Если адвокат стал обладателем тайны после допущения в качестве защитника, но до открытия судебного заседания, он должен отказаться от ведения защиты — безразлично, поручена ли ему защита по соглашению с подсудимым или по требованию суда. Эта точка зрения встречает возражения, основывающиеся на том, что адвокат, отказываясь от защиты, ставит другого защитника в такое положение, которое для себя он считает неприемлемым. Как правильно указывает проф. Н. Н. Полянский, с этим возражением трудно согласиться: если обвиняемый обратится к новому защитнику, и он окажется в том же положении, что и предыдущий, то он должен будет поступить так же, как и тот, если же обвиняемый не повторит ему своего признания, то он уже будет в другом положении. Скажут: но ведь дело правосудия нисколько не выиграет от того, что обвиняемый, наученный опытом, не поставит нового защитника в затруднительное положение своим признанием. Дело правосудия, конечно, от этого ничего не выиграет, но адвокатура выиграет и в своих собственных глазах, и в глазах общественного мнения,
55
Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 79–8O.
Адвокат в своем заявлении об отказе не может делать указаний, из которых суд мог бы установить, если и не содержание, то хотя бы существование адвокатской тайны.
Наиболее сложным является положение защитника в том случае, когда он тайну узнаёт уже во время хода судебного заседания. Уход из процесса во время судебного заседания, отказ от защиты в судебном заседании недопустим вообще и невозможен и в данном случае. Естественно возникает вопрос — в какой плоскости проводить адвокату защиту при наличии в деле адвокатской тайны.
Адвокат, продолжающий защиту после того, как подсудимый раскрыл перед ним свою тайну, не может ни в своих ходатайствах, ни в вопросах, ни в защитительной речи высказываться в направлении противоположном правде по делу. Он не может лгать. Нет той цели, при которой ложь адвоката перед судом была бы оправданным средством. Он не может и раскрыть поведанную ему тайну, но при этом не может поддерживать ложь подзащитного, помогать ему в этой лжи. Помимо всех общественных и этических соображений, которые исключают возможность лжи, следует иметь в виду, что защитник не должен ставить себя в такое положение, когда подсудимый, слушая заведомую ложь защитника, думал бы: «Я лгу потому, что хочу добиться оправдания, хочу спасти свою свободу, имущество, жизнь, положение в обществе, но ты-то зачем лжешь!».
Если в деле имеются доказательства, с неоспоримой ясностью устанавливающие виновность подсудимого, если отрицание подсудимым своей вины находится в очевидном и непримиримом противоречии с материалами дела, то адвокат не может и не должен пытаться, вопреки очевидности, опровергать обвинение. Такая позиция может быть принята адвокатом и в том случае, когда подсудимый и перед ним одинаково, как и перед судом отрицает свою вину.
Когда подсудимый при таком положении вещей признается своему адвокату, что он действительно совершил преступление, то в позиции адвоката ничего не изменится. Он и раньше не считал возможным оспаривать обвинение, он и сейчас, тем более, его оспаривать не будет.
Гораздо сложнее обстоит вопрос, когда доказательства по делу не столь уже бесспорны и неопровержимы, когда можно перед судом поставить вопрос о том, что известное сомнение в виновности имеется, а между тем подсудимый, отрицающий свою вину, признался защитнику в совершенном преступлении.
Этот вопрос широко поставлен и глубоко проанализирован в работе проф. Н. Н. Полянского «Правда и ложь в уголовной защите». В этой работе вопрос сформулирован так: «Как должен поступить защитник, когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, а между тем защитнику виновность его точно известна». В этом случае, указывает проф. Н. Н. Полянский, речь идет уже не об убеждении защитника в виновности обвиняемого, а об его осведомленности об этой виновности.
С этим вопросом проф. Н. Н. Полянский обратился к представителям Западно-европейской адвокатуры. Основное содержание полученных им ответов сводится к следующему.
Старшина адвокатуры в Брюсселе Энбик дал двоякое разрешение вопроса: в зависимости от того, защищает ли адвокат по соглашению или по назначению. На адвоката, защищающего по назначению, лежит абсолютный долг испытать в пределах закона все, что возможно для защиты обвиняемого. Если адвокат думает, что клиент не сказал ему всей правды, он обязан потребовать ее, если в его душе останется сомнение, он должен это сомнение прогнать от себя, если это ему не удастся и сомнение становится таким, что защита невозможна, адвокат может, по соглашению с клиентом, получить разрешение на перемену защитника, в случае же защиты по соглашению, «он должен сделать героическое усилие над собой и подчинить профессиональному долгу свое личное чувство истины». [56]
56
Полянский Н. Н. Указ. соч. — С. 70.
Старшина Парижской адвокатуры в качестве ответа прислал выдержку из сочинения одного из своих предшественников — Крессона «Обычаи и правила адвокатской профессии» (Cresson. Usages et regles de la profession d'avocat), где в частности, сказано, что «адвокат, который получил тайное признание обвиняемого, что, впрочем, бывает очень редко, не может обмануть оказанного ему доверия, в своей совести он должен найти решение относительно поведения, которого ему следует придерживаться. Если он согласился вести дело несмотря на отказ обвиняемого последовать его совету — дать показание с признанием его вины, он, во всяком случае, не должен ставить себя в такое положение, при котором ему пришлось бы краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи». Проф. Н. Н. Полянский указывает, что в сказанном нельзя найти ответа на вопрос, как должен поступить защитник — при условии, что он не может выйти из процесса, не мотивировав своего отказа от защиты, — когда, с одной стороны, следовать в защите за утверждениями подзащитного — значит соучаствовать в его лжи, а с другой стороны, разойтись с этими утверждениями — значит выдать профессиональную тайну защитника. Прямого ответа на вопрос у Крессона нет, но из его ответа можно сделать вывод, что в противоположность Брюссельскому старшине адвокатуры, который считает, что защитник должен пойти против истины, «подчинить своему профессиональному долгу свое личное чувство истины», старшина Парижской адвокатуры считает, что против истины адвокат идти не должен, чтобы не пришлось «краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи».
Президиум Берлинской адвокатуры в своем ответе сослался на решения Высшего суда чести (Ehrengerichtshof), который рассматривает жалобы на решения отдельных судов чести как дисциплинарных судов адвокатуры. В этих решениях нет ответа на поставленный вопрос, и там приводятся лишь общие указания, что адвокат не должен отождествлять себя в отношении средств защиты с обвиняемым, что защита представляет собою относящийся к области публичного права институт, который обязывает защитника содействовать со своей стороны объективному исканию истины, хотя только… в направлении установления невиновности обвиняемого или его меньшей наказуемости, что адвокат должен служить правосудию и не должен поэтому «позволять себе ставить препятствия уголовному преследованию обвиняемого». [57]
57
В фашистской Германии этот вопрос разрешался с позиций, которые вытекают из сущности фашистского, инквизиционного, пыточного процесса и из отрицания моральных начал у фашистов вообще и у их юристов в частности. Шютце выдвигал требование, что каждый защитник, которому обвиняемым будет сделано правдоподобнее признание, должен тотчас же составить протокол и немедленно передать его в суд. Другой фашистский юрист Зак рассуждал так: защитник, узнавший от обвиняемого, что он действительно совершил преступление, не должен отказываться от защиты. «Отказ защитника в таких случаях, — писал Зак, — хотя и означает успокоение личной совести, но его личное успокоение происходит за счет правосудия. Опасность ошибочного приговора, указывал Зак, имеется, как мне кажется, в гораздо большей, мере в том случае, когда принявший на себя сначала защиту адвокат, откажется затем от этой защиты в виду признания своего доверителя. Если он откажется, то обвиняемый обратится к другому защитнику, которому уже не раскроет своей тайны».
Смысл предложения Зак достаточно ясен. Он довольно прозрачно намекает на то, что защитник должен оставаться в процессе в провокационных целях. Обвинительный приговор будет более обеспечен в этом случае, если будет защищать именно этот защитник, а не другой, вновь пришедший в процесс и не знающий секрета. Значит, смысл его пребывания в процессе заключается в том, чтобы содействовать обвинительному приговору, хотя открыто заявить об отказе от защиты Зак считал невозможным. Зак понимал, что его предложение аморально, бессовестно, но он легко находил оправдание для «личной совести».
Лондонский генеральный совет адвокатуры сообщил, что аналогичный вопрос уже обсуждался генеральным советом в 1915 году. Генеральный совет в своем заключении, данном тогда по этому вопросу, раньше всего установил различие между тем случаем, когда признание было сделано обвиняемый адвокату раньше, чем адвокат что-либо предпринял для защиты, и тем, когда признание было сделано уже в процессе защиты. В первом случае, по мнению генерального совета, представляется в высшей степени нежелательным, чтобы адвокат, которому признание было сделано, взял на себя защиту, так как, с одной стороны, вполне вероятно, что сам он был бы затруднен в ведении дела, а с другой, он не поставит в затруднительное положение обвиняемого, предложив ему обратиться к другому защитнику.
Что касается второго случая, то для разрешения его важно иметь в виду, что, вообще говоря, защита, поскольку она касается фактических обстоятельств дела, может заключаться: а) в доказывании, что обвиняемый был невменяем в момент совершения преступления вследствие болезненного состояния или ненаступления уголовного совершеннолетия, б) в представлении суду соображений о том, что доказательства обвинения не внушают доверия или, что они недостаточны для обвинения или в) в противопоставлении фактам, на которые ссылается обвинение, других фактов, опровергающих обвинение. Уже отсюда следует, что само по себе признание, сделанное обвиняемым защитнику, еще не исключает возможности защиты, однако, признание ставит защиту в ограниченные рамки, он «не должен утверждать того, ложность чего он знает, он не должен потворствовать обману, тем не менее он может пытаться содействовать подсудимому».