Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Коллектив авторов

В-третьих, доминирующий поставщик при установлении монопольно низкой цены на товар и увеличении своей доли на рынке такого товара может увеличивать прибыль на рынке, смежном с рынком товара, реализуемого по монопольно низким ценам (например, за счет повышения цены товара, обращающегося на смежном рынке). Расходы по установлению монопольно низкой цены на основной товар могут покрываться за счет сверхприбыли от продаж товара, обращающегося на смежном рынке. Например, такими смежными товарными рынками могут быть рынки металлургической продукции и сырья для ее производства, рынки сложных технических изделий и рынки услуг по техническому или сервисному обслуживанию таких изделий либо рынки расходных материалов или комплектующих, используемых при эксплуатации основного товара [121] .

121

В такой ситуации для целей дальнейшего пресечения нарушения антимонопольный орган может обязать ответчика вести раздельный учет затрат и доходов по основным видам товаров.

3. Монопольно

низкая цена может устанавливаться путем снижения ранее установленной цены товара, а также путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, когда рыночная цена идет вверх (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Одной из форм снижения ранее установленной цены является предоставление скидок. Предоставление скидок на краткосрочный период, как правило, не может привести к установлению монопольно низких цен, так как выдавливание конкурентов с рынка (т. е. одно из условий монопольно низких цен) требует длительного воздействия на условия обращения товара на рынке, чего не происходит в результате предоставления временных скидок. Более того, временные скидки предоставляются обычно для целей продвижения продукции на рынке, что, наоборот, может усилить конкуренцию между участниками рынка. Так, ФАС России пришла к выводу об отсутствии установления монопольно низких цен группой лиц «КНАУФ ГИПС» в результате предоставления временных скидок от 15 % до 23 % в период с 13 октября 2014 г. по 26 октября 2014 г., с 15 февраля 2015 г. по 27 февраля 2015 г. [122] Позиция ФАС России по этому делу была подтверждена судами [123] . При оценке скидок, предоставляемых на уровне розницы, необходимо учитывать, что такие скидки могут быть обусловлены действиями нескольких хозяйствующих субъектов (производителей товаров, их дистрибьюторов и самих ритейлеров), т. е. скидками, предоставляемыми на разных уровнях цепочки реализации товара. Поэтому с точки зрения установления монопольно низких цен скидки на уровне розницы, как правило, не являются результатом действий отдельного участника рынка, даже если такой участник рынка занимает существенную долю на нем.

122

Письмо ФАС России от 13 марта 2015 г. № АВ/11949/15.

123

Решение АС г. Москвы от 15 сентября 2015 г. по делу № А40-132422/2015; Постановление 9 ААС от 7 декабря 2015 г. № 09АП-49825/2015 по делу № А40-132422/15.

Необходимо отметить, что условия установления монопольно низкой цены, предусмотренные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, такие же, как и для монопольно высокой цены. В этой связи отдельный комментарий в отношении таких условий не приводится.

4. Цена не признается монопольно низкой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ. Это исключение мотивировано тем, что контроль антимонопольного органа над тарифами, как правило, осуществляется на этапе определения таких тарифов уполномоченными государственными органами. Следовательно, установление последующего контроля над тарифами, уже согласованными с антимонопольным органом, является чрезмерным. Например, размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется по согласованию с ФАС России [124] .

124

Пункт 87 Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике».

5. Отдельного внимания заслуживает соотношение установления монопольно низкой цены со схожими практиками.

А. Навязывание низкой цены доминирующим покупателем.

Логика ст. 7 Закона о защите конкуренции исходит из того, что монопольно низкая цена товара устанавливается именно продавцом товара [125] . Однако если рынок имеет структуру монопсонии (т. е. на рынке доминирует покупатель), то цена товара на таком рынке в значительной степени диктуется именно покупателем. Покупатель, обладающий рыночной властью (доминирующим положением), может понудить поставщиков товара продавать товар с отрицательной рентабельностью, т. е. по ценам, которые будут ниже суммы расходов и прибыли, необходимых поставщикам для производства и (или) реализации товара.

125

Говоря об установлении цены, законодатель всегда имеет в виду именно продавца товара. Кроме того, п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона прямо говорит об установлении цены продавцом товара.

Существует позиция, согласно которой данная ситуация не подпадает под определение монопольно низкой цены. Однако при этом очевидно, что она тем не менее может ограничить конкуренцию. Например, чрезмерно низкая цена товара на рынке создает барьеры входа для потенциальных поставщиков, а также может привести к выходу с рынка тех поставщиков товара, которые не смогут в течение длительного времени реализовывать товар по чрезмерно низким ценам.

В академической литературе встречается позиция, согласно которой такое поведение доминирующего потребителя в принципе выпадает из-под регулирования Закона о защите конкуренции, и поэтому действие ст. 7 Закона необходимо распространить на эту ситуацию путем внесения соответствующих изменений [126] . Данная позиция представляется не вполне обоснованной, так как Закон о защите конкуренции уже содержит в себе необходимый инструментарий для пресечения и недопущения указанного антиконкурентного поведения доминирующего покупателя.

126

Хутов К.М. Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование / Под ред. Н.А. Лопашенко. М., 2007.

Навязывание доминирующим покупателем чрезмерно низкой цены товара поставщику может квалифицироваться как нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания контрагенту невыгодных для него условий договора. Указанная практика доминирующего поставщика также может рассматриваться как создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) для тех поставщиков, которые не в состоянии реализовывать товар с отрицательной рентабельностью. Наконец, учитывая тот факт, что перечень видов злоупотреблений доминирующим положением в ст. 10 Закона о защите конкуренции не является исчерпывающим, эта практика всегда может быть признана злоупотреблением доминирующим положением покупателя, если будут доказаны какие-либо иные признаки ограничения конкуренции или ущемления интересов.

Б. Формирование низкой цены на торгах, проводимых в рамках публичных закупок.

Среди судебных решений встречается достаточно спорная позиция, согласно которой при предложении участником торгов, проводимых в рамках публичных закупок, чрезмерно низкой цены положения ст. 7 Закона о защите конкуренции не должны применяться [127] .

Суть позиции состоит в следующем: 1) на торгах цена не устанавливается поставщиком, как того требует ст. 7 Закона о защите конкуренции, а формируется в процессе проведения тендерных процедур, предусмотренных законодательством о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд [128] ; 2) целью проведения торгов в отличие от целей применения положений ст. 7 Закона о защите конкуренции является не только извлечение прибыли, но и достижение эффективности использования бюджетных средств; 3) в законодательстве о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующей услуги.

127

Постановление 7 ААС от 25 октября 2012 г. по делу № А67-3659/2012.

128

На момент рассмотрения дела еще действовал Закон № 94-ФЗ.

Данная позиция не имеет преюдициального значения и, по мнению авторов, не учитывает всего многообразия ситуаций, при которых предложение доминирующим участником торгов (закупок) цены на товар ниже себестоимости действительно может ограничить конкуренцию и отвечать всем условиям монопольно низкой цены. Кроме того, новые законодательные нормы, регулирующие публичные закупки, прямо указывают на недопустимость осуществления участниками закупок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, тем самым отсылая к Закону о защите конкуренции [129] .

129

См. ст. 8 Закона о ФКС.

В. Недобросовестная конкуренция в форме установления низкой (демпинговой) цены.

Встречаются случаи, когда антимонопольный орган, доказав, что цена установлена ниже требуемых расходов и прибыли, не может тем не менее доказать соблюдение остальных условий установления ответчиком монопольно низкой цены, и дело переквалифицируется на осуществление ответчиком актов недобросовестной конкуренции [130] .

Установление искусственно низкой цены (ниже необходимых расходов и прибыли), действительно, может не соответствовать общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и сдерживать обоснованный рыночный рост цен на товарном рынке. Таким образом, выполняется одно из условий для недобросовестной конкуренции, а именно действия противоречат «обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

130

Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13; 12 ААС от 23 апреля 2013 г. по делу № А06-6215/2011.

Однако, как справедливо указал ВАС РФ, это лишь одно из условий недобросовестной конкуренции, остальные условия также должны быть доказаны антимонопольным органом [131] . Такими условиями являются получение ответчиком преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, а также причинение или возможность причинения ответчиком убытков его конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Например, сравнение финансовых показателей ответчика и его конкурентов с учетом использования ими различных систем налогообложения может быть использовано для доказывания получения ответчиком преимуществ в предпринимательской деятельности.

131

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.