Предпринимательское право: современный взгляд

Коллектив авторов

3. Эта гипотеза может быть проверена на примере динамики в системе способов защиты нарушенных гражданских прав. Воспользовавшись результатами анализа, осуществленного Оттом и Шефером, мы на примере способов защиты вещных и исключительных, а также личных неимущественных прав попытаемся описать динамичную, а не статичную систему способов защиты гражданских прав.

В своем исследовании Клаус Отт и Ханс-Бернд Шефер опираются на широко известную классическую статью Г. Калабрези и Д. Меламеда [11] , которые создали остроумную познавательную структуру, определяющую, при каких обстоятельствах, с точки зрения экономической эффективности, вещные права (право собственности) необходимо защищать всеми возможными способами правовой защиты, причем не только известными гражданскому праву, но и способами защиты, известными в других отраслях права, включая и уголовное право (своего рода комплексы способов защиты), а при каких – право собственности можно защищать только с помощью одного способа защиты, и это возмещение убытков.

11

Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

Из трех моделей (режимов) защиты права собственности, предложенных Калабрези и Меламедом, сфокусируемся на двух основных: это модель абсолютной (повышенной) защиты (property rule) и модель ответственности с помощью возмещения вреда (liability rule).

Первая модель описывает тот правовой режим защиты, когда законодательство в целом предусматривает многочисленные способы защиты, как материально-правовые, так и процессуально-правовые, как частноправовые, так и публично-правовые, которые направлены на то, чтобы исключить возможность отчуждения у правообладателя его права без вступления с ним в соглашение (договор). Только при достигнутом взаимном соглашении происходит отчуждение права собственности. При этом важным является тот момент, что преимущество этого режима состоит в том, что собственник сам оценивает стоимость принадлежащего ему субъективного права, ибо он определяет, по какой цене он согласен его уступить. В данном случае второе лицо находится в зависимости только от воли правообладателя. Особенно важен этот правовой режим, когда необходимо эффективно защитить так называемые мериторные блага, в случае утраты которых индивидуальные рыночные решения (оценки) не учитывают привязанность, субъективную ценность какого-то блага. Может ли рыночный механизм оценить душевные страдания от похищения старой отцовской деревянной теннисной ракетки? [12]

12

См.: Гвидо Калабрези. Будущее право и экономика. М., 2016. С. 81–135.

Посредством первой модели можно защитить не только право собственности и другие вещные права, но и исключительные, и личные неимущественные, и даже обязательственные права [13] . Правообладатель при этой модели защиты права может даже предотвратить попытку нарушения его права с помощью судебного запрета. В частности, в ст. 1065 ГК РФ установлено, что только опасность (риск) причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Модель повышенной защиты является наиболее предпочтительной для правообладателя, поскольку она является гарантией принципа автономии, являющегося ядром системы систематических принципов частного права. Принцип автономии в «Праве и экономике», в отличие от цивилистики, предполагает модель абсолютной правовой защиты не только вещных прав, но и других категорий субъективных прав. Абсолютность при этом понимается как естественное для частного права расширение индивидуальной автономии.

13

В абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК РФ установлено, что законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Вторая модель защиты не обладает таким широким спектром способов защиты прав, как в первом случае. Правообладатель не может предотвратить потенциальную угрозу нарушения своего права (например, посредством судебного запрета), он может только взыскать убытки. Но тогда вместо самостоятельной оценки стоимости нарушенного права он получает лишь право на компенсацию, при этом ее размер зависит от усмотрения органа публичной власти – суда. В сферу индивидуальной автономии, то есть чистого частного права, вклинивается публичная власть. В данном случае интерес представляет фокусировка на тех ситуациях, когда один правообладатель причиняет ущерб, но он не может его не причинять, причем предполагается, – парадокс! – что ущерб является социально приемлемым, и за него необходимо выплатить компенсацию, но при этом возникают взаимные экстернальные эффекты.

Идея о внешних экстернальных эффектах, появившаяся в работах Рональда Коуза [14] , оказалась революционной.

Нельзя тут не вспомнить высказывание выдающегося современного немецкого ученого Никласа Луманна, который констатирует, что различие экстернализированных и итернализированных расходов (издержек) «вызвало ряд сильнейших эффектов». Достаточно назвать переход от ответственности производителя за ущерб, причиненный его товарами, к product liability. Этот переход, революционизирующий американское гражданское право, исходит из предпосылки, что тот, кто вводит технику в действие, лучше других может калькулировать возможный риск и интернализировать расходы [15] .

14

См.: Капелюшников Р.И. Экономическая теория прав собственности. М., 1989. С. 21.

15

Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005. С. 239.

То, что ученые-экономисты и специалисты в области «Права и экономики» называют экстернальными эффектами, в юридическом сознании вызывает ассоциацию с известным со времен римского права «соседским правом». Возьмем в качестве примера деятельность промышленного предприятия, которая связана с выбросом вредных веществ в атмосферу, причиняющих ущерб находящимся рядом фермерам – «соседям». Попытка «купить» у соседей право на загрязнение может оказаться тщетной в связи с высокими трансакционными издержками, неизбежно возникающими при достижении соглашений со всеми «соседями», так что уважение принципа автономии обернется для общества необходимостью заблокировать все потенциально опасные, но при этом социально необходимые виды деятельности, начиная с паровозов. Потенциальные «жертвы» от деятельности, связанной с экстернальными эффектами, с помощью права вето, опираясь на первую модель защиты прав, могут остановить не только паровоз, но и технический прогресс. Выходит, что не только предприятие причиняет вред соседям, но и они причиняют ему вред, требуя установить системы очистки воздуха. В этом состоит социальная желательность этой деятельности. Необходимость найти разумный компромисс между теоретически равноценными правами частных собственников, собственника завода – «загрязнителя» и «соседей» – жертв загрязнения, привели к тектоническим сдвигам в современном праве, и он выразился в релятивизации тех способов защиты, которые считались абсолютными. Общество вынуждено не запрещать вредоносную деятельность, но при этом цена компромисса определяется ценой компенсации «соседям». Вторая модель защиты прав – правило ответственности с помощью возмещения вреда, предполагающее увеличение объема вмешательства публичной власти в частные отношения, ранее осуществлявшиеся на началах автономии, подверглась тем самым публицизации. Это и есть результат признания новых социальных идей – идей солидаризма в частном праве. Кодекс Наполеона с его лозунгом абсолютной защиты права частной собственности начал корректироваться судебным правом. Процесс превращения абсолютных прав собственности в «менее абсолютные» не был замечен даже в Германском гражданском уложении, в § 905 которого было закреплено «право собственности на земельный участок распространяется как на пространство, находящееся над поверхностью, так и на недра земли».

Вторая модель защиты прав не только защищает интересы владельца источника вредоносной, но социально необходимой деятельности, но и вводит возможность оборота (трансфера) нарушаемых прав на основе допущения государством нанесения вреда по цене, определяемой публичной властью вместо самих участников деликтного отношения. Так появилась ясная, понятная познавательная структура, объясняющая процессы, происходящие внутри системы защиты гражданских прав.

Ценность предложенной Калабрези и Меламедом трехчленной классификации способов защиты состоит в том, что имущественные отношения, которые кажутся одинаковыми с точки зрения цивилистики, различны в зависимости от той модели правовой защиты, которая избрана государством. Субъективное право собственности, защищаемое по первой модели защиты, оказывается, отличается от модели защиты субъективного права собственности, защищаемого по второй модели. Введенная в научный оборот эвристическая познавательная структура позволяет, как будто используются ультрафиолетовые лучи, увидеть в темноте невидимое.

Как заметил К. Отт и Х. Шефер, это «противопоставление и выделение разновидностей отношений собственности (не различаемых в традиционном гражданском праве) свидетельствует о том, что точка зрения Калабрези и Меламеда на цели и функции деликтного права является консеквенциалистской, вэлфаристской (от английского слова welfarestate – государство всеобщего благоденствия, или социальное, солидаристское государство) и сориентированной на экономическую эффективность. Но самое примечательное, она по-прежнему основывается на так называемом договорном (юридическом) мышлении» [16] . (Именно поэтому мы относим ту версию «Права и экономики», которую обосновали Калабрези и Меламед, к юридикоцентристской версии, поскольку в ней преобладает характерное для правового мышления использование идей контракта и автономии, а из экономического образа мышления заимствованы идеи об экстернальных эффектах и трансакционных издержках (экономической эффективности.)

16

C. Ott, H-B. Schafer. Оp cit. P. 45.

Вторая модель сейчас получила большее распространение, что означает распространение принципа солидаризма. Она используется и во всемирной экономической системе защиты от парникового эффекта, создаваемого выбросами газов в атмосферу Земли. На ней основывается международное соглашение, дополнительный документ к Рамочной конвенции об изменении климата, принятое в японском городе Киото в декабре 1997 г. Соглашение обязывает развитые страны и страны с переходной экономикой сократить или стабилизировать выбросы парниковых газов, появились биржи по торговле квотами на выброс парниковых газов [17] .

17

В декабре 2010 г. была осуществлена первая продажа углеродных квот российской компанией. Японские компании «Митцубиси» и «Ниппон Ойл», партнеры компании «Газпромнефть» по освоению месторождения в Ямало-Ненецком автономном округе, получили квоты, образовавшиеся за счет того, что «Газпромнефть» проложили с месторождения трубопроводы, по которым попутный газ вместо сжигания транспортируется на перерабатывающие мощности АО «Сибур», в обмен на компенсацию «Газпромнефть» в виде технологий и оборудования.

4. Но не являются ли экстернальные эффекты, наблюдаемые в физическом, видимом мире, в какой-то степени изоморфными тем ситуациям в правовой реальности, когда одно субъективное гражданское право вступает в коллизию с равноценным ему другим субъективным правом? К примеру, субъективное имущественное право мажоритарного акционера – и субъективные права мажоритарных акционеров на дивиденды? Ведь и в этом случае нет иерархии между правами, отсутствуют, как правило, нормы закона или договора о том, какому из прав правоприменитель должен отдать предпочтение. Совершенно очевидно, что такого рода коллизии между субъективными гражданскими правами подпадают под введенную Р. Дворкиным классификацию дел, рассматриваемых судами, а это «сложные дела» (hardcаses).