Закат Западного мира. Очерки морфологии мировой истории. Том 2

Шпенглер Освальд Арнольд Готтфрид

14

Однако оформление это произошло в мышлении людей в высшей степени неисторических. Вследствие этого античное право – от начала и до конца право повседневности, даже мгновения. По идее, оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай, а с завершением последнего правом быть перестает. Допустить его значимость также и на будущее противоречило бы античному чувству современности.

Вступая в должность на год, римский претор издает эдикт, где сообщает правовые нормы, в соответствии с которыми предполагает действовать, однако его преемника это никоим образом не связывает. И даже ограничение действующего права одним годом не отражает его фактическую продолжительность. Напротив, претор (а именно со времени издания lex Aebutia {266} ) в каждом отдельном случае формулирует конкретную правовую норму под тот приговор, который должны вынести присяжные {267} , и в соответствии с этой нормой должен быть вынесен именно этот приговор, и никакой другой. Тем самым претор создает «современное право» в строжайшем смысле этого слова – безо всякой длительности [24] .

266

Закона Эбуция (лат.), изданного ок. 160 г. до Р. X.

267

Присяжных в римском судопроизводстве не было. Очевидно, О. Шпенглер обыгрывает здесь приблизительное

соответствие римского претора (если говорить о его роли в судопроизводстве) английскому судье, а римского судьи – английским присяжным.

24

Wenger L. Das Recht der Griechen und Romer. S. 166 f.

Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве – правотворческая власть судьи – лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает, по идее, вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules» {268} , предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-то случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает в действующем праве пробел, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая, что судейское сословие его одобрит во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.

268

Букв. «правило» (англ.), термин, чрезвычайно широко используемый в английском праве.

Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.

Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, – это происходящее почти что само собой суммирование отдельных ?o???, leges, edicta [законы (греч.), законы, эдикты (лат.)], как во времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах» [ст. 1036–1054] бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше – о намерении тем самым установить право на длительное время.

На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция с самого начала сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее {269} . Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное – отпечаток мгновения.

15

Кажется, этому противоречит тот факт, что в античности реально существовали сборники законов, которые были составлены профессионалами, причем с целью продолжительного использования. Разумеется, о раннеантичном праве (1100–700) мы не имеем даже малейших сведений, и можно быть уверенным, что здесь не было списка крестьянских и раннегородских обычных прав – в противоположность тому, что имелось в готическую и раннеарабскую эпоху («Саксонское зерцало», Сирийский судебник). Старейший, еще сколько-то доступный нашему познанию слой образуют возникшие начиная с 700 г. собрания, которые приписывались мифическим или полумифическим личностям: Ликургу, Залевку, Харонду, Драконту [25] и некоторым римским царям [26] . Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.

269

Согласно теории английского права, судья не «создает закон», но его «провозглашает», т. е. в явном виде обнаруживает то, что содержалось в законе уже изначально, хотя повода для его выявления не возникало. (Примеч. англ. пер.)

25

Beloch. Griech. Gesch. I, 1. S. 350.

26

За которыми стоит этрусское право, праформа древнеримского. Рим был одним из этрусских городов.

Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами ????????, ?o??? в противоположность древним названиям ?????? или ????? [27] . Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации? Уже один взгляд, брошенный на эти имена, показывает, что в конечном счете во всех этих процессах речь шла вовсе не о праве, которое должно было отложиться как результат чистого опыта, но о решении политических вопросов власти.

27

Busolt. Griech. Staatskunde. 1920. S. 528.

Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над всеми вещами и совершенно независимое от политико-экономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и в исторической действительности такого абстрактного права не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает сословие, держащее в своих руках фактическую власть, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя общества в целом одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право – исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Они либо содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (????????) в связи с частным правом (?o???) в духе равноправия, либо предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров [28] , такую ????????, которая должна будет подкрепляться частным правом. Лишь привыкшие к своему долговременному праву западные историки недооценили значение этой связи. Античный же человек прекрасно понимал, что здесь имело место. То, что создали децемвиры, было в Риме последним правом в чисто патрицианском духе. Тацит характеризует его как завершение справедливого права (finis aequi iuris, Анналы III, 27). Ибо как после свержения децемвиров на сцену являются, неся в себе отчетливую символику, трибуны, также числом десять, так и за работу против ius XII таблиц и лежащей в их основе конституции принимаются постепенно их подрывающие leges rogatae {270} , народное право, которое с чисто римской настойчивостью стремится к тому же, что одним махом реализовал Солон против созданной Драконтом ??????? ???????? [букв. «отчая полития» (греч.)], правового идеала аттической олигархии. Отныне «Драконт» и «Солон» – боевые кличи в затяжной борьбе между олигархией и демосом. В Риме этому соответствовали учреждения сената и трибуната. Спартанская конституция («Ликург») не только являла собой идеал Драконта и XII таблиц, но и сохранила его. Два царя, если сравнить это с аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили с положения тиранов Тарквиниев на статус трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими партии сената) царям так никогда и не удалось.

28

Что нам поэтому важно в праве XII таблиц – это не мнимое их содержание, от которого уже ко времени Цицерона не сохранилось ни одной подлинной фразы, но сам политический акт кодификации, который по тенденции соответствует свержению тирании Тарквиниев олигархией сената, и нет сомнения, что XII таблиц и были призваны застраховать на будущее этот успех, подвергавшийся тогда опасности. Текст, который мальчики во времена Цезаря выучивали наизусть, постигла та же судьба, что и списки консулов древнейшего времени, в которые стали имя за именем заносить представителей тех родов, которые достигли богатства и влияния намного позже. И если теперь Паис и Ламберт отвергают это законодательство напрочь, они, возможно, правы относительно XII таблиц (постольку, поскольку в них должно было заключаться то, что считалось их содержанием впоследствии), но не в связи с политическим процессом ок. 450 г. до Р. X.

270

Испрошенные законы (лат.), т. е. принятые непосредственно народным собранием, в отличие от leges datae – «законов данных» (магистратом, уполномоченным на это народным собранием или сенатом).

Между тем Рим сделался большим городом – в смысле античного позднего времени. Городская интеллигенция {271} все в большей степени подавляла крестьянские инстинкты [29] . В соответствии с этим в правотворчестве, приблизительно с 350 г., помимо lex rogata, народного права, появляется lex data, должностное право преторов. Борьба между духом права XII таблиц и lex rogata отходит на задний план, и эдиктовое законодательство преторов делается игрушкой в руках у партий.

271

Здесь (и чаще всего ниже) не в смысле социальной группы, но как синоним «разума» (как у Канта и Фихте) или даже скорее «рассудка», хотя иногда могут иметься в виду и сами носители интеллигенции.

29

Ср. т. 2. гл. 2, I.

Уже очень скоро претор оказывается безусловным центром как законодательства, так и правовой практики, и то, что ius civile городского претора в том, что касается области его применения, отступает перед ius gentium, перед правом «прочих», находящимся в компетенции praetor peregrinus [претор по делам чужестранцев (лат.)], в самом деле отвечает политическому распространению римской мощи. Поскольку все население античного мира, не обладавшее римским гражданством, принадлежало в конечном итоге к этим «прочим», ius peregrinum [право чужестранцев (лат.)] города Рима фактически становится имперским правом. Все прочие города (а даже альпийские народы и племена кочевых бедуинов организуются в административном отношении как «города», civitates) обретают свое собственное право лишь постольку, поскольку римское право чужестранцев не содержит никаких соответствующих определений.

Итак, конец античного правотворчества как такового знаменует edictum perpetuum [вечный эдикт (лат.)], изданный по распоряжению Адриана (ок. 130); в результате ежегодно издававшиеся правовые нормы преторов, обретшие стабильность еще задолго до того, были приведены к единой форме и дальнейшие изменения в них запрещены. Как всегда, претор был обязан открыто оповещать о «праве своего года», и право это было действенным лишь в силу его должностных полномочий, но не как закон государства; однако теперь претор должен был придерживаться установленного текста [30] . Это то самое знаменитое «одеревенение должностного права», подлинный символ позднейшей цивилизации [31] .

30

Sohm. Institutionen. 14. Ausg. S. 101.

31

Lenel. Das edictum perpetuum. 1907; Wenger L. S. 168.

С эллинизмом начинается античное правоведение, планомерное постижение применяемого права. Поскольку правовое мышление предполагает в качестве своей материи политические и экономические отношения, точно так же как математическое мышление – познания в физике и технике [32] , уже очень скоро Рим сделался городом античной юриспруденции. Точно так же и в мексиканском мире именно победоносные ацтеки в своих высших школах, таких как Тешкоко, по преимуществу культивировали право. Античная юриспруденция – это наука римлян, и она так и осталась единственной их наукой. Как раз тогда, когда творческая математика пришла с Архимедом к своему завершению, с «Tripertita» Элия (198 г., комментарий к XII таблицам) началась литература по праву [33] . Ок. 100 г. Муций Сцевола написал первый систематический курс частного права. Годы с 200 по 0 являются периодом «классического правоведения» в подлинном смысле, хотя это название сегодня широко и достаточно произвольно применяется к периоду раннеарабского {272}

32

Уже школьная таблица умножения предполагает при подсчете знакомство с элементами динамики.

33

Mayr v. II, 1. S. 85; Sohm. S. 105.

272

В шпенглеровском смысле. См. ниже.

Конец ознакомительного фрагмента.