Число зверя: 159. Как избежать срока за мошенничество?

Гусев Антон

2.1. ОРД. Предварительный этап предварительного расследования

Возбуждению уголовного дела по всем статьям особенной части УК РФ, включая мошенничество, предшествует т.н. «доследственная проверка» сообщения или информации о совершенном или готовящемся преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь проверяет поступившие в их распоряжение сведения различными способами, главным из которых традиционно является оперативно – розыскная деятельность (ОРД).

Избегая набивших оскомину законодательных понятий, поясню лишь, что под этой деятельностью понимаются традиционно проводимые оперативными службами мероприятия по негласному выявлению и закреплению любой информации о преступлении. Регулируется эта деятельность, помои

Федерльных законов «О полиции», «О Федеральной службе безопасности» главным нормативным источником в этой сфере – Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Устанавливая общие основы ОРД, этот закон также закрепляет определенные постулаты, которыми надлежит руководствоваться любому лицу, осуществляющему такую деятельность и о которых нужно знать потенциальному (или реальному) субъекту преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Так, основанием для проведения оперативных мероприятий всегда является либо поступившая в орган, осуществляющий ОРД, информация о совершенном или готовящемся преступлении либо поручение следственного органа о проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия; например, о розыске скрывшегося преступника). Буквально это означает, что, несмотря на всю непрозрачность, закрытость самой сути ОРД, осуществляться она может только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела, а не когда это просто захочется оперуполномоченному. Если же последний вдруг превысит это полномочие, оспорить его действия возможно в суде (ниже мы будем рассматривать эту процедуру более детально), а также в прокуратуре или руководстве того органа, чьи действия оспариваются. Всем понятно, что ворон ворону глаз не выклюет, а потому как перспективную мы будем рассматривать только процедуру судебного обжалования действий, бездействия и решений лиц, осуществляющих ОРМ.

В практике автора имел место случай осуществления ОРМ в отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, что было им успешно пресечено посредством прохождения процедуры судебного обжалования. Ниже приводится пример такой жалобы.

Образец 1.

В Ленинский районный суд г. Оренбурга

От (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Органом дознания проводится проверка по заявлению ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО «Х» по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ.

Событие преступления сформулировано органом дознания следующим образом. 20.01.2009 в ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга ООО «Х» была представлена налоговая декларация по НДС за 2008 год, согласно которой Общество приобретало право на возмещение НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Основанием для возникновения права явилась арифметическая разница между суммами НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам реализации товара самим ООО «Х» и НДС, уплаченного ООО «Х» поставщикам при приобретении товаров. Решением налогового органа от 10.06.2009 № 6586 в удовлетворении заявления о возмещении НДС отказано. Соответственно, в сумме возмещения у Общества возникла обязанность по уплате НДС, поскольку Общество не подтвердило первичными документами отношения с поставщиками, сформировавшими ООО «Х» базу для возмещения НДС из бюджета. Налоговый орган пришел к выводу о том, что, поскольку документально не подтверждено исполнение контрагентами ООО «Х» (ООО «Спецбур», ООО «АльфаСнаб») обязанностей по уплате в бюджет соответствующих сумм НДС, то обязанность по их уплате лежит на налогоплательщике (ООО «Х»). Считая, что в действиях руководства ООО «Х» имеется состав преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, налоговый орган обратился в орган дознания с сообщением о преступлении, в рамках проверки которого я был вызван телефонным звонком для опроса старшим оперуполномоченным ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л.

Между тем, данное действие (по вызову меня для опроса) не соответствует закону и нарушает права заявителя жалобы по следующим основаниям.

В

действиях руководства ООО «Х» отсутствует обязательная часть состава преступления в виде объективной стороны (реальный ущерб, причиненный бюджету), а потому проведение любых ОРМ, в т.ч. опросов, является незаконным. К такому выводу прихожу исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 64 от 28.12.2006 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения" под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Органом дознания инкриминируется в вину руководству ООО «Х» непоступление в бюджет НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Вместе с тем, основания для поступления НДС в бюджет (реальные хозяйственные операции, повлекшие фактическую реализацию товаро-материальных ценностей от одного субъекта предпринимательской деятельности к другому на территории РФ) следует считать отсутствующими.

Так, вступившим в законную силу решением арбитражного суда Оренбургской области от 21.04.2011 по делу № А47-5350/2010 (получена с сайта kad.arbitr.ru) установлено, что ООО «Х» не доказано получение товаров от ООО «АльфаСнаб» и ООО «Спецбур» и их оплата. Соответственно, для целей НК РФ реализация (объект налогообложения по НДС) в данном случае места не имела.

В соответствии со ст. 90 УПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 НК РФ Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

В соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ Объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Поскольку реализация в данном случае отсутствовала, основания для поступления НДС в бюджет также следует считать отсутствующими. В силу изложенного, непоступление соответствующего налога в бюджетную систему РФ не вызвано умышленными действиями ООО «Х»; состав преступления в действиях его руководства – отсутствует.

При этом суд при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ вправе устанавливать такие факты, поскольку в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 16 Постановления N 1 от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела следует проверять, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.