Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование
Шрифт:
Наиболее известным прецедентом, конкретизировавшим это «нечто большее», в течение долгого времени являлось дело Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc. [131] Компания Zippo, всемирно известный производитель зажигалок, инкорпорированная в штате Пенсильвания, предъявила иск к компании Dot Com, инкорпорированной в штате Калифорния, основным видом деятельности которой являлось распространение платной подписки на новости. Иск был предъявлен в суд штата Пенсильвания в связи с нарушением ответчиком прав на товарный знак путем регистрации доменного имени, включающего обозначение «Zippo». Ответчик возражал против юрисдикции суда штата Пенсильвания, утверждая, что его контакты с данным штатом носят случайный характер, ссылаясь на вышеупомянутый прецедент World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson. Рассматривая вопрос о допустимости установления персональной юрисдикции над ответчиком, суд выработал тест скользяшей шкалы (sliding scale test). Суть его заключалась в том, что все веб-сайты в сети «Интернет» делились на три категории (рисунок). С одной стороны шкалы находились так называемые пассивные сайты (passive websites), носящие исключительно информационный характер и не дающие оснований для установления юрисдикции на факте их доступности на территории определенного штата [132] . На другом конце шкалы располагаются активные сайты, через которые лицо осуществляет предпринимательскую деятельность с резидентами иных штатов посредством систематической намеренной передачи компьютерных файлов в данные штаты (active websites), что влечет возможность установления юрисдикции судами таких штатов. Посередине
131
952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997).
132
Во многом такой подход американских судов к пассивным сайтам обусловлен аналогией с размещением рекламы в общенациональных средствах массовой информации: доступность такой рекламы в определенном штате не является по общему правилу основанием для установления юрисдикции суда такого штата. См.: Thomson G. Personal Jurisdiction in Internet-Related Litigation / Online Contract Formation ed. by S. Kinsella and A. Simpson. 2004. P. 503 ff.
Применяя данный тест к обстоятельствам дела, суд признал сайт ответчика в достаточной степени интерактивным, так как он позволял разместить заказ на услуги ответчика не только по телефону, но и непосредственно на сайте. К тому же было установлено, что ответчик имел порядка 3000 подписчиков и семь контрактов с интернет-провайдерами на территории штата Пенсильвания. Как следствие, суд отверг аргумент ответчика о случайном характере его контактов с территорией данного штата [133] . Если бы ответчик хотел избежать юрисдикции штата Пенсильвания, он должен был бы, по мнению суда, воздержаться от продажи своих сервисов жителям данного штата. В итоге характер контактов ответчика со штатом местонахождения суда был признан достаточным для установления персональной юрисдикции. В качестве аргумента в пользу разумности такого установления суд сослался на наличие серьезного интереса штата Пенсильвания в рассмотрении споров о нарушении товарных знаков, принадлежащих его резидентам.
133
Суд не поленился при этом привести пример случайного контакта, транслированного на материю сети «Интернет»: ситуация, когда житель штата Калифорния взял с собой в путешествие компьютер и использовал его на территории штата Пенсильвания для получения доступа к сервисам ответчика.
Статус данного решения стал настолько высоким, что некоторые суды называли его «основным прецедентом в области решения вопроса об установлении персональной юрисдикции на основании функционирования веб-сайта» [134] , «переломным моментом в развитии судебной практики» [135] .
Подход, сформулированный в деле Zippo, является по существу адаптацией прецедента International Shoe к новым условиям. В связи с этим он, как и предшественник, отличается значительной гибкостью, которая одновременно является и его слабостью. Как отмечают отдельные комментаторы, данный тест не предлагает правоприменителям каких-либо определенных критериев относительно того, какой уровень интерактивности достаточен для установления юрисдикции, оставляя их один на один с уникальными обстоятельствами каждого конкретного дела [136] . К этому достаточно справедливому замечанию необходимо добавить, что дело Zippo было рассмотрено в 1997 г., когда многие сайты в силу неразвитости интернет-технологий были пассивными. В настоящее время подавляющее большинство коммерческих сайтов включают в себя те или иные интерактивные элементы, что лишний раз иллюстрирует факт того, что право часто не успевает за развитием технологий. Пассивных сайтов в том виде, как они описаны в деле Zippo, в современной сети «Интернет» практически не осталось.
134
Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A., 318 F.3d 446, 452 (3d Cir. 2003).
135
Shamsuddin v. Vitamin Research Prods., 346 F. Supp. 2d 804, 809 (D. Md. 2004).
136
См., например: Kevin McMunigal. Desert, Utility and Minimum Contracts: Toward a Mixed Theory of Personal Jurisdiction // Yale Law Journal. № 108. 1998. P. 189; Daniel Steurer. The Shoe Fits and the Lighter is Out of Gas: The Continuing Utility of International Shoe and the Misuse and Ineffectiveness of Zippo // Colorado Law Review. № 74. 2003. P. 319–325. Например, в деле Ty Inc. v. Clark (N.D. Ill. 2000) суд, рассматривая вопрос о возможности установления персональной юрисдикции в отношении ответчика из Великобритании, признал веб-сайт умеренно интерактивным (допускался обмен сообщениями по e-mail, но без возможности размещения заказа на самом сайте, пользователю могла быть отправлена форма заказа для распечатывания и последующего направления ответчику по обычной почте). Однако такая интерактивность, по мнению суда, являлась недостаточной для установления юрисдикции.
Также не следует забывать, что дело Zippo касалось лишь спора о нарушении прав на товарный знак. Но перспектива найти универсальное решение вопроса о юрисдикции в сети «Интернет» настолько заманчива, что данный тест начал рассматриваться многими американскими судами и учеными в качестве универсального решения вопросов юрисдикции в сети «Интернет» [137] . В то же время он, например, плохо подходит для рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, ведь соответствующая информация может быть размещена и на чисто пассивном сайте, что по идее должно влечь отказ в установлении юрисдикции по местонахождению потерпевшего, несмотря на то, что можно говорить о том, что негативные последствия размещения информации наступили на территории его проживания [138] . Однако этот очевидной факт все равно не мешает судам придерживаться теста Zippo в таких случаях. Например, в ситуации, когда на веб-сайте компании, расположенной в Гонконге, были размещены сведения, порочащие деловую репутацию одного из ее бывших директоров, проживающего в штате Иллинойс, суд данного штата пришел к выводу о недостаточности оснований для своей юрисдикции в отношении гонконгской компании. Одним из аргументов как раз был пассивный характер такого сайта (тест Zippo) [139] .
137
Yokoyama D. You Can’t Always Use the Zippo Code: The Fallacy of a Uniform Theory of Internet Personal Jurisdiction // DePaul Law Review. № 54. 2004–2005. P. 1167–1168.
138
Как отмечается в литературе, в таких случаях в соответствии с установившейся Верховным судом США практикой (Calder v. Jones, 465 U.S. 783, 1984; Keeton v. Hustler, 465 U.S. 770, 1984) должен применяться effects test, в соответствии с которым юрисдикция может быть установлена в отношении нерезидента в случае совершения им умышленного деяния, причинившего вред истцу на территории, где находится суд. Применение теста Zippo для данной категории дел не только не адекватно, но и противоречит упомянутым решениям Верховного суда США. Тем не менее многие суды при рассмотрении споров о диффамации в сети «Интернет» используют в качестве основания для установления персональной юрисдикции Zippo тест, модифицированный требованиями наличия направленности сайта на территорию штата истца. См.: Borchers P. Internet Libel: The Consequences of a Non-Rule Approach to Personal Jurisdiction // Northwestern University Law Review. 2004. Vol. 98, No. 2.
139
Edelson v. Ch’ien 352 F. Supp. 2d 861 (N.D. Ill. 2005).
Также необходимо отметить, что Zippo– тест относится исключительно к вопросам установления специальной юрисдикции. Сама по себе степень интерактивности сайта не имеет значения для решения вопроса об установления общей юрисдикции [140] . Как отмечалось ранее, для этого необходимо, чтобы контакты носили продолжительный, систематический и существенный характер, что отнюдь не эквивалентно степени интерактивности интернет-сайта. Хотя для полноты картины необходимо отметить, что встречаются и решения, где предпринимались попытки использовать тест Zippo при решении вопроса об установлении общей юрисдикции [141] . Такие решения подвергаются критике в американской литературе во многом по причине того, что они влекут установление универсальной «всемирной» общей юрисдикции, что однажды уже было признано неприемлемым в деле Inset [142] .
140
Bell v. Imperial Palace Hotel/Casino, Inc., 200 F. Supp. 2d 1082, 1091 (E.D. Mo. 2001); Molnlycke v. Dumex, 1999 (E.D. Pa. 1999).
141
Mink v. AAAA Dev. LLC, 190 F.3d 333 (5th Cir. 1999); MJC-A World of Quality, Inc. v. Wishpets Cp., Ltd, № 0 °C 6803 (N.D. Ill. Aug. 27, 2001).
142
Yokoyama D. Op. cit. P. 1194.
Неудивительно, что указанные недостатки критериев Zippo повлекли дальнейшее уточнение критериев допустимости установления персональной юрисдикции на основании доступности веб-сайта на определенной территории. В качестве такого дополнительного критерия американские суды нередко стали использовать факт направленности деятельности владельца сайта на определенный штат [143] . Как указал один из судов, «персональная юрисдикция не может быть установлена, если только ответчик не совершает чего-то большего, что бы свидетельствовало о направленности его действий по отношению к клиентам в штате Западная Вирджиния» [144] . Аналогичные подходы встречаются во многих других решениях [145] .
143
См. обзор подходов по федеральным окружным судам США: Trammel A., Bambauer D. Personal Jurisdiction and the «Interwebs» // Cornell Law Review. Vol. 100. 2015, P. 1150.
144
Williams v. Advertising Sex (N.D. W.Va. 2007).
145
ALS Scan v. Digital Services Consultants, Inc., 293 F. 3d 707 (4th Cir. 2002); Revell v. Lidov, 317 F.3d 467 (5th Cir. 2002); Neogen Corp. v. Neo Gen Screening, Inc., 282 F.3d 883, 890 (6th Cir. 2002); Jennings v. AC Hydraulic A/S, 383 F.3d 546 (7th Cir. 2004); Fairbrother v. Am. Monument Found., LLC, 340 F. Supp. 2d 1147, 1156 (D. Colo. 2004).
Лучше всего суть нового подхода демонстрирует дело Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A. [146] Предметом данного спора, как и в деле Zippo, было рассмотрение требования, связанного с нарушением товарного знака. В качестве ответчика выступала испанская компания, которая владела более 160 магазинами по продаже детских игрушек под брендом «Imaginarium» в 10 странах (кроме США). Указанное обозначение было зарегистрировано ответчиком в качестве товарного знака в данных странах. Истец осуществлял продажи детских игрушек в 175 магазинах в разных штатах США под товарным знаком с аналогичным наименованием, но зарегистрированным в США. Впоследствии истец зарегистрировал доменное имя «imaginarium.com», а ответчик – «imaginarium.es». Оба ответчика имели высокоинтерактивные сайты, позволяющие делать покупки в онлайн-режиме. По мнению истца, его права на товарный знак были нарушены действиями испанской компании, поскольку ее веб-сайт был доступен на территории США и с помощью него можно делать покупки товаров, схожих с товарами, продаваемыми истцом. Суд обозначил суть спора следующим образом: «достаточно ли факта использования коммерческого интерактивного сайта, доступного на определенной территории, для установления персональной специальной юрисдикции либо необходимы дополнительные доказательства направленности данного сайта на данную территорию». Суд отказался применять Zippo– тест прямолинейно, указав, что помимо интерактивности сайта необходимо, чтобы было установлено намеренное взаимодействие с территорией суда. Как установил суд, ответчик не имел магазинов, представительств, агентов на территории США. Сайт ответчика, несмотря на его интерактивность, не поощрял покупку товара американцами, так как был исполнен на испанском языке, цены были выражены в испанских песетах или евро, доставка осуществлялась только по адресам в Испании. В итоге суд пришел к выводу о недостаточности доказательств в пользу наличия взаимодействия, так как дизайн сайта явно не был направлен на осуществление продаж на территории США. Не помогла и контрольная закупка товара с данного сайта, сделанная истцом из Нью-Джерси, в результате которой покупатель получил товар (через промежуточную компанию в Испании) и пароль для получения доступа к Клубу покупателей. Эти контакты были сочтены судом недостаточными для установления юрисдикции.
146
318 F.3d 446, 451 (3d Cir. 2003).
Таким образом, основным критерием оценки при решении вопросов юрисдикции в соответствии с судебной практикой американских судов последних лет является наличие доказательств направленности деятельности ответчика с использованием веб-сайта на соответствующую территорию. Например, суд установил свою юрисдикцию в отношении японских резидентов на том основании, что японский веб-сайт, распространяющий по подписке контент для взрослых, имел обширную базу пользователей из США [147] . В другом деле факт наличия 240 пользователей на территории штата был признан достаточным для установления юрисдикции в отношении испанской компании, веб-сайт которой позволял загружать музыку в отсутствие соглашений с правообладателями [148] .
147
Viz Commc’ns, Inc. v. Redsun No. C-01-04235 JF, 2003 WL 23901766 (N.D. Cal. Mar. 28. 2003).
148
Arista Records, Inc. v. Sakfield Holding Co., 314 F.Supp.2d 27 (D.D.C. 2004).
При определении направленности веб-сайта на территорию определенного штата суд может принимать во внимание следующие факторы: 1) размещение файлов cookie на компьютеры резидентов штата; 2) количество участников – резидентов штата на форумах такого веб-сайта или в качестве комментаторов к новостным лентам такого сайта; 3) данные о платежах, совершенных посредством банковских карт резидентами штата при оплате товаров и услуг интернет-магазина; 4) размещение гиперссылок на веб-сайтах, деятельность которых направлена на данный штат [149] .
149
Rustad M. Internet Law in a Nutshell. St. Paul: MN, 2009. P. 72.
Подход Zippo был отвергнут и в Принципах определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности. Данный документ развивает классические принципы установления юрисдикции в отношении деликтных требований – по месту совершения противоправных действий, по месту наступления последствий, адаптируя их в то же время к современным цифровым реалиям [150] . В соответствии с § 204 (1) иск может быть предъявлен к лицу в суд штата, где была совершена значительная часть действий, повлекших нарушение исключительных прав, либо совершена значительная часть подготовительных действий, повлекших такое нарушение. Причем юрисдикция такого суда распространяется на все нарушения, являющиеся следствием таких действий, независимо от того, где они имели место. Таким образом, в соответствии с данными Принципами иск может быть предъявлен 1) по местонахождению веб-сайта, на котором был размещен материал, нарушающий чьи-либо исключительные права, либо 2) по месту нарушения исключительного права, если установлено, что деятельность, которая повлекла нарушение, была направлена на такой штат (§ 204 (2)). При определении вопросов направленности комментарии к Принципам призывают принимать во внимание меры, принятые ответчиком для того, чтобы избежать нежелательной юрисдикции: наличие соответствующих оговорок на сайте; использование технологий географической идентификации с блокированием доступа пользователей с нежелательных юрисдикций; отказ от осуществления доставки в нежелательные страны, использования их языка и валюты; отказ в обработке транзакций, оплаченных банковскими картами из нежелательных юрисдикций; наличие специально выделенных сайтов, зарегистрированных под локальным доменным именем специально для ведения деятельности на определенной территории, и т. д. [151]
150
Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. ALI, 2007. P. 93.
151
Ibid. P. 95–96.