Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Децентрализованная система закупок построена в Российской Федерации на федеральном уровне (за исключением государственного оборонного заказа). В большинстве же субъектов РФ функционирует система размещения заказов, предполагающая создание специального государственного органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «уполномоченного органа»). К уполномоченным органам относятся, например, Государственный комитет Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд [527] , Управление государственных закупок Республики Татарстан [528] и др.
527
См.: Постановление Правительства Республики Карелия от 25 ноября 2010 г. № 274-П «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Карелия по управлению государственным имуществом и размещению заказов для государственных нужд» // СЗ Республики Карелия. – 2010. – № 11. – Ст. 1476.
528
См.: Постановление Кабинета Министров Республики Татарстан от 15 сентября 2006 г. № 469 «Об образовании Управления государственных закупок Республики Татарстан» // Сборник постановлений и распоряжений Кабинета Министров Республики Татарстан и нормативных актов республиканских органов исполнительной власти. – 2006. – № 36. – Ст. 0978.
Смешанная модель предполагает сочетание элементов централизованной и децентрализованной моделей.
Как указывает К.В. Кузнецов, наиболее эффективным оказывается комбинирование моделей, когда, например, общее руководство
529
Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2003. – С. 132.
Специалистами высказывается мнение о необходимости укрупнения размещаемых государственных (муниципальных) заказов [530] , в том числе посредством создания единого государственного органа, размещающего заказы вместо государственных заказчиков [531] . К подобным выводам подталкивает положительный опыт централизации закупок на уровне некоторых субъектов РФ. [532]
В целом следует согласиться с идеей усиления централизации закупочной системы в России. Наделение единого государственного органа полномочиями по размещению заказов для нужд отдельных заказчиков, во-первых, позволит снизить уровень коррупционной составляющей этих закупок (поскольку наладить контроль за деятельностью одного уполномоченного органа представляется более простой задачей, нежели за целой системой заказчиков), а во-вторых, уменьшит объемы работы в государственных и муниципальных органах и учреждениях по составлению соответствующих документов. Укрупнение закупок автоматически приведет к желаемому для многих снижению требований к кадровому составу заказчиков (не секрет, что многие сотрудники некрупных заказчиков, отвечающие за проведение закупок, не обладают должной квалификацией [533] ).
530
Так, например, М.Я. Евраев считает необходимым объединение небольших государственных и муниципальных заказчиков в целях размещения заказов: «Если каждая школа или поликлиника будет заниматься заказом, ничего хорошего не получится. Надо делать централизованный заказ» (Лопата по конкурсу // Российская газета. – 2008. – 30 мая;.
531
См.: Воробьева О.М. Указ. соч. – С. 26.
532
О положительном опыте укрупнения закупок типовой продукции в Республике Татарстан см.: Мубараков И. Принципы транспарентности при управлении государственным заказом. Опыт Республики Татарстан // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2007. – № 9. – С. 96, 97.
533
Проблеме квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков в специальной литературе уделено большое внимание, см.: Бордунова С. Об изменениях в Федеральном законе «О государственных закупках» // Право и экономика. – 2009. – № 1. – С. 9; Евраев М.Я. Реформа госзаказа – сегодня и ближайшее завтра // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 190; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 52; Строганов А.А. Госзаказ и контроль за его размещением. – М., 2010. – С. 8; Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: автореф. … дисс. канд. юрид. наук – М., 2009. – С. 19; Цикорев Н.Н., Колосов А.И. Государственные закупки: практика организации и нормативное обеспечение. – Орел, 2004. – С. 11; и др.
Отметим, что вместе с проблемой квалификации сотрудников государственных и муниципальных заказчиков весьма актуальной также является проблема их добросовестности. Квалификацию сотрудников, как посчитал законодатель, можно повысить путем установления соответствующих требований в Законе (в конце 2008 г. в Закон № 94-ФЗ была введена норма об обязательном включении в состав комиссий по размещению заказов лиц, прошедших соответствующую переподготовку или повышение квалификации, ч. 20 ст. 65). Однако подобными способами, по нашему мнению, нельзя «повысить» их добросовестность. В связи с этим представляется необходимым наряду с совершенствованием соответствующего нормативного регулирования усилить кадровую работу в организациях, выступающих заказчиками в публичных закупках. Следует также проработать вопрос о принятии Кодекса этики, обязательного для сотрудников заказчиков в публичных закупках, который мог быть стать одним из инструментов борьбы с коррупцией и другими нарушениями в рассматриваемой сфере. Заметим, что подобные кодексы уже разработаны некоторыми национальными и международными ассоциациями организаторов торгов (см.: Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 38).
Вместе с этим, как отмечает К.В. Кузнецов, в развитых странах, напротив, наблюдается тенденция децентрализации закупок. Однако, по мнению автора, данный опыт приводит к положительным результатам лишь при относительно невысоком уровне коррупции. [534]
Проблемы укрупнения закупок мы еще коснемся при рассмотрении вопросов, связанных с институтом совместных торгов (см. ниже).
Способы размещения заказов
534
Кузнецов К.В. Указ. соч. – С. 132.
Отнесение закупочной системы конкретной страны (региона, организации) к одной из рассмотренных моделей определенным образом характеризует перечень и специфику применения способов размещения заказов, используемых в этой системе. В централизованной системе и при невысоком уровне коррупции допускается применение большого числа способов размещения заказов, закупочный «центр» обладает б'oльшей самостоятельностью в выборе способов закупок и в вопросах применения закупочных процедур, чем заказчики в децентрализованной системе. Как ни странно, но в большинстве стран мира, развивавшихся относительно независимо друг от друга и разделенных тысячами километров к началу XXI века выработаны весьма похожие друг на друга закупочные системы [535] . Этим объясняется огромный научный интерес к изучению основных способов размещения заказов (их также называют «способами закупок» [536] , «методами закупок» [537] , «коммерческими процедурами» [538] , «видами выдачи заказов» [539] , «формами заключения договора» [540] , «способами заключения договора» [541] и др.), применяемых в России и зарубежных странах. Интерес к изучению способов размещения публичных заказов поддерживается также высокой практической значимостью рекомендаций, вырабатываемых по результатам проведения сравнительных и иных исследований в этой сфере.
535
Указанное обстоятельство, как отмечается в литературе, «создает объективные предпосылки для унификации законодательства и согласования интересов в проведении государственной закупочной политики» (Становление рыночной системы государственных закупок в России. – С. 26).
536
См.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 12.
537
См. ст. 18 и след. Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (принят в г. Нью-Йорке 31 мая – 17 июня 1994 г. на 27-й сессии ЮНСИТРАЛ) // СПС «КонсультантПлюс».
538
См.:
539
См.: Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.
540
См.: Гребенщикова Я.Б. Характеристика предпринимательско-правовых элементов муниципального контракта // Предпринимательское право. – 2008. Специальный выпуск; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 37.
541
См.: Андреев И.А. Финансовые услуги для естественных монополистов: конкурсное заключение договора // Подготовлен для системы КонсультантПлюс; СПС КонсультантПлюс. – 2011. – Абз. 941—944; Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 10; и др.
По нашему мнению, не стоит отождествлять понятия «способ заключения договора» и «способ размещения заказа», поскольку под способом заключения договора, как правило, понимают не вид процедуры определения поставщика (размещения заказа), а порядок определения и оформления (фиксации) договоренностей между контрагентами (в том числе в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ): например, путем составления единого документа [542] , путем обмена документами посредством почтовой связи [543] и др.
542
Подписание единого документа в качестве способа заключения договора определяет, например, Д.А. Копытин (см.: Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: монография. – М., 2010. – С. 91).
543
Обмен документами посредством почтовой связи в качестве способа заключения договора определяет, например, С. Помешкин (см.: Помешкин С. Обмен документами как способ заключения договора // ЭЖ-Юрист. – 2005. – № 49; СПС «КонсультантПлюс»)
Заметим, что в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА) торги или иные способы размещения заказов не указаны в качестве способов заключения договора. Согласно ст. 2.1 указанных Принципов («Способ заключения договора») «договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении». [544]
В соответствии с п. 1 ст. 447 ГК РФ «договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов». Отсюда следует, что ГК РФ определяет торги в качестве способа заключения договора.
544
Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // Закон. – 1995. – № 12.
В то же время Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве способа размещения заказов, а не способа заключения договоров (ст. 10 Закона). Под «размещением заказов» Закон № 94-ФЗ понимает «действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков)» (ст. 5 Закона). Таким образом, Закон № 94-ФЗ рассматривает торги в качестве механизма определения поставщиков, а не в качестве способа заключения договора. [545]
545
Стоит заметить, что в Законе о конкурсах 1999 г. (утратил силу) не употреблялся термин «торги», но под конкурсом также понимался «способ выявления поставщика (исполнителя) товаров (работ, услуг) для государственных нужд, обеспечивающего лучшие условия исполнения государственного контракта» (ст. 2 указанного Закона).
В этой связи представляется неверным называть торги способом заключения договора (хотя в этом качестве торги определяются во многих судебных решениях [546] , а также в литературе [547] ). По результатам торгов договор может быть и вовсе не заключен (например, если победитель торгов уклоняется от подписания договора). Какой же это способ заключения договора, если его реализация не ведет во всех случаях к заключению договора? Представляется, что торги – это способ определения контрагента, а не способ заключения договора. И это относится не только к торгам, проводимым при размещении публичных заказов, но и к иным торгам [548] . По результатам состоявшихся торгов всегда определяется контрагент субъекта, который реализует или приобретает имущество на этих торгах. Конечно, контрагент, определенный по результатам торгов, может уклоняться от подписания договора. Но, в любом случае, действия по его определению завершены, контрагент установлен. В случае его уклонения от подписания договора включается «новый механизм» («следующий этап» действий), связанный, например, с внесением сведений об этом субъекте в реестр недобросовестных поставщиков и т. д. Стоит добавить, что по результатам торгов определяются существенные условия договора, заключаемого с избранным в результате их проведения контрагентом. Другими словами, в процессе торгов идет поиск ответа как на вопрос «С кем будет заключен договор?», так и на вопрос «На каких условиях будет заключен этот договор?». Таким образом, под торгами следует понимать механизм определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора.
546
См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ. – 2011. – № 3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июля 2010 г. № 2814/10 по делу № А56-7912/2008 // Вестник ВАС РФ. – 2010. – № 10; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 июня 2011 г. по делу № А03-12173/2010 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.
547
См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – СПб., 2004; Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 5; Борисов Д.Ю. Проблемы определения понятия торгов в российском законодательстве // Современное право. – 2009. – № 12; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39; и др.
548
О многообразии так называемых отраслевых торгов пишет О.А. Беляева (см.: Беляева О.А. Указ. соч. – С. 46, 47 и след.).
Иные способы размещения публичных заказов также являются способом определения поставщика (исполнителя, подрядчика), а не способом заключения договора.
В специальной литературе приводится достаточно много различных классификаций способов размещения заказов.
Прежде всего, все способы размещения заказов делят на конкурентные, т. е. использующие состязательность предложений независимых участников, и неконкурентные [549] . К последним принято относить лишь один способ размещения заказов – у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), поскольку лишь при этом способе закупки отсутствует конкуренция среди поставщиков за размещаемый заказ. К конкурентным относят все остальные способы размещения заказов. [550]
549
См.: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. – М., 2007. – С. 78.
550
Отметим, что М.Я. Евраев в одном из интервью назвал запрос котировок неконкурентной процедурой (см.: «Азбука госзаказа». Интервью М.Я. Евраева «Российской газете» // www.fas.gov.ru/analytical-mayerials\analytical-materials_28720.html). Указанная точка зрения в целом представляется ошибочной. Однако, возможно, автор выразился образно и хотел таким образом сказать, что при проведении запросов котировок весьма часто отсутствует реальная конкуренция между потенциальными поставщиками, поскольку в них принимают участие лица, координирующие свои действия с заказчиком и друг с другом, и т. п.