Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
В соответствии со ст. 42 Закона № 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Заказчик, уполномоченный орган не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем пятьсот тысяч рублей в течение квартала.
Запрос котировок по Закону № 94-ФЗ может проводиться только в открытой форме, в отличие от аукционов и конкурсов, которые могут быть также закрытыми в предусмотренных Законом случаях. [621]
Относительно эффективности процедуры запроса котировок, предусмотренной Законом № 94-ФЗ, среди специалистов единой позиции не наблюдается. По мнению одних, запрос котировок, предусмотренный Законом № 94-ФЗ, «совсем не тот, который был ранее, и является общепринятым в мировой практике» [622] ; «в сочетании с запретом на предъявление каких-либо квалификационных требований к участникам он открывает новые возможности для злоупотреблений,
621
Отметим, что некоторые организации, не являющиеся заказчиками по Закону № 94-ФЗ, использовали раньше или продолжают использовать в настоящее время в своей хозяйственной практике закрытый запрос котировок (см., например: ч. 9 ст. 13 Единого отраслевого стандарта закупок Государственной корпорации «Росатом», утв. приказом генерального директора ГК «Росатом» от 27 июля 2009 г. //см. также: Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО «ЕЭС России». – С. 82).
622
Нестерович Н.В. Указ. соч. – С. 118.
623
Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок. – С. 141.
624
Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2008. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 27.
Согласно же другой точке зрения, Законом № 94-ФЗ «существо данного способа не изменено» [625] и он остается «наиболее простым конкурентным способом размещения заказов». [626]
Запрос котировок, как отмечает К.В. Кузнецов, используют, как правило, забывая про важные ограничения, связанные с применением этого способа закупок, касающиеся, в частности, того, что закупаемые товары должны производиться, работы выполняться, услуги оказываться не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, а также, что для закупаемых товаров, работ, услуг должен быть функционирующий рынок (ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ [627] ). Автор указывает, что посредством запроса котировок можно закупать только такую продукцию, которая будет произведена вне зависимости от того, есть ли в ней потребность у конкретного заказчика (например, телевизор не производится по конкретной заявке заказчика и будет произведен на заводе вне зависимости от ее наличия); как минимум, посредством запроса котировок нельзя покупать уникальную продукцию. [628]
625
Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 135.
626
Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации. – Абз. 30.
627
Представляется, что указанные формулировки Закона № 94-ФЗ скопированы из Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, в соответствии с которым посредством запроса котировок возможны «закупки имеющихся в наличии товаров или услуг, которые производятся или предоставляются не по конкретным спецификациям закупающей организации и для которых сложился рынок, при условии, что сметная стоимость договора о закупках ниже суммы, установленной в подзаконных актах о закупках» (ст. 21 Типового закона).
628
См.: Кузнецов К.В. Основные проблемы размещения заказа способом запроса котировок. – С. 98.
Специалисты отмечают, что понятие «конкретная заявка» может рассматриваться в данном случае как предметно определенная, четко обозначенная (эксклюзивная) потребность в каком-либо товаре, работе, услуге [629] . Формулировка «не по конкретным заявкам заказчика» означает то, что «данные товары (работы, услуги) могут быть поставлены (оказаны, выполнены) по заказу любого лица». [630]
По нашему мнению, введение в Закон № 94-ФЗ понятий «конкретная заявка» и «функционирующий рынок» вряд ли можно считать удачным. Закон связывает с этими понятиями возможность применения одного из самых распространенных способов размещения заказов, однако не раскрывает их содержания. Где критерий «конкретности» заявки заказчика? Каковы признаки «функционирующего» рынка? Ответы на эти и другие вопросы заказчики в настоящее время должны давать самостоятельно, принимая на себя все связанные с этим риски.
629
См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / под общ. ред. проф. Ю.А. Тихомирова. – М., 2007. – С. 257.
630
Лермонтов Ю.М. Комментарий к изменениям законодательства о государственных закупках, вступившим в силу с 1 января 2009 г. // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 167.
Во избежание соответствующих противоречий между заказчиками и контролирующими органами представляется необходимым ввести в законодательство о размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с «аукционным перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства). Принятие указанных мер, направленных на защиту интересов государственных (муниципальных) заказчиков от возможных претензий со стороны контролирующих органов, будет способствовать поддержанию стабильности в сфере реализации публичных заказов.
Способом размещения заказов, похожим на запрос котировок, является запрос предложений, не предусмотренный Законом № 94-ФЗ. Запрос предложений является основным способом закупки во многих странах [631] , а также активно применяется в практике частных организаций. [632]
Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусмотрена возможность применения запроса предложений. В соответствии с указанным Типовым законом к основными отличиям запроса
631
Вместе с этим отметим, что запрос предложений не предусмотрен в качестве способа размещения государственных заказов в большинстве стран, входящих в СНГ. Исключением является Азербайджан. Как отмечает Е.В. Шадрина, в Азербайджане запрос предложений – это нечто среднее между двухэтапным тендером и запросом котировок. Во время проведения данной процедуры публикация извещения о проведении закупки не является обязательной, форма подачи заявок и сроки законом не определены, зато возможны переговоры с участниками и предусмотрена повторная подача заявок в соответствии с уточненными требованиями заказчика. При этом критериями оценки предложений помимо цены могут быть квалификация участника, технические и качественные характеристики поставляемой продукции (см.: Шадрина Е.В. Указ. соч. – С. 116).
632
См., например, п. 4.1 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ОГК-3), утв. Советом директоров 19 ноября 2007 г., протокол № 92 //п. 5.1 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО «Петербургская сбытовая компания», утв. Советом директоров 11 апреля 2008 г., протокол № 2008-4 //и др.
Запрос предложений, как указывает А.А. Храмкин, применяется в случаях, когда заказчику известна цель закупки, но не вполне понятны способы ее достижения и он хочет запросить варианты решения своей проблемы у поставщиков. Заказчик направляет запрос предложений только тем поставщикам, которые, по его мнению, способны выполнить поставленную задачу. [633]
Если запрос котировок можно считать упрощенным видом аукциона, то запрос предложений, очевидно, стоит признать упрощенным видом конкурса (который проводится, следуя терминологии Закона № 94-ФЗ, «по конкретным заявкам заказчика»). Особенности запроса предложений делают этот способ закупок незаменимым во многих случаях, прежде всего, когда заказ размещается на относительно небольшие суммы и заказчик не может абсолютно точно описать предмет закупки. Можно сказать, что в данных случаях составление точной спецификации, т. е. максимальная конкретизация потребностей заказчика, является частью предмета закупки.
633
См.: Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 22.
По нашему мнению, к торгам, представляющим собой механизм определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов), следует относить не только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы предложений. [634]
Законодательством не определен критерий отнесения тех или иных способов размещения заказов к торгам. Этим критерием, по нашему мнению, должна выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и др.
634
Заметим, что в литературе к торгам предлагают относить запрос котировок (запрос цен) (см.: Борисов Д.Ю. Указ. соч. – С. 79—83), «продажу посредством публичного предложения» в приватизационных отношениях (см.: Балакин В.В. Указ. дис. – С. 41, 62) и др.
Стоит также отметить, что в соответствии с п. 31 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» под торгами (конкурсными торгами) понимается «осуществление конкурентного отбора участников с целью определения победителя торгов (конкурсных торгов) в соответствии с процедурами, установленными настоящим Законом (кроме процедуры закупки у одного участника)». Таким образом, в соответствии с указанным Законом к торгам отнесен и «запрос ценовых предложений», являющийся прямым аналогом российского запроса котировок (см. ст. 36 указанного Закона).
На все указанные процедуры закупок (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) должны распространяться нормы законодательства о торгах, иначе права потенциальных поставщиков, участвующих, например, в запросе предложений, не будут защищены в той же степени, что и права участников конкурса (в частности, на указанные отношения при проведении запроса предложений не будут распространяться нормы о признании торгов недействительными и др.). В настоящее время многие частные организации отдают предпочтение запросу предложений перед конкурсом как раз из-за отсутствия четких механизмов реагирования со стороны потенциальных поставщиков на допущенные при проведении запроса предложений нарушения. В законодательстве нет специальных норм о последствиях нарушения подобного рода процедур. При этом основные достоинства запроса предложений (выражающиеся прежде всего в свободе участников закупки в определении предмета договора при формировании своей заявки) уходят на «второй план», хотя очевидно, что именно в них заключен потенциал по повышению эффективности размещаемых заказов.
Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) [635] понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт (иной гражданско-правовой договор) только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ). Это единственный неконкурентный способ размещения заказов, в связи с чем его применение во многих случаях является крайне нежелательным.
Случаи, при которых размещение заказов допускается у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), перечислены в ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.
635
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ этот способ размещения заказов называется «закупкой из одного источника» (ст. 22 и др. Типового закона). В Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, этот вид закупки назывался «размещением заказа на закупки продукции для государственных нужд у единственного источника» (абз. 1 п. 30 Положения), а также «закупкой из единственного источника» (подп. «г» п. 30 Положения). В литературе этот способ размещения заказов называют также «прямой контрактацией», «закупкой «с полки» (Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. – С. 23).