Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Кичик Кузьма Валерьевич

Представляется необходимым ввести в законодательство о размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса котировок.

Запрос предложений является весьма эффективным во многих случаях способом размещения заказов, в связи с чем представляется необходимым рассмотрение вопроса о его включении в закупочную систему России.

Установление чрезмерно низких «пороговых значений» («ценовых порогов») в закупочной системе распространяет действие законодательства о размещении заказов на большинство закупок, в связи с чем, с одной стороны, повышается конкуренция между потенциальными поставщиками (в том числе в связи с привлечением к участию в закупках субъектов малого предпринимательства), а также, с другой стороны, увеличиваются издержки организаторов закупок. Установление чрезмерно высоких «пороговых значений» выводит из-под действия законодательства о размещении заказов большинство закупок, что ведет к частичному или полному устранению конкуренции при их проведении. «Пороговые значения» в сфере публичных закупок должны определяться федеральным законом, поскольку порядок проведения публичных закупок также определяется федеральными законами.

§3.3. Государственный (муниципальный) контракт как форма реализации государственного (муниципального) заказа

Рассмотрение отношений, связанных с исполнением государственных (муниципальных) заказов, предполагает, прежде всего, обращение к вопросам исполнения соответствующих

контрактных (договорных) обязательств. Исполнение заказа – это и есть процесс выполнения заказчиками и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) своих обязательств по государственным (муниципальным) контрактам и иным гражданско-правовым договорам. В этот этап реализации заказа принято также включать контроль заказчиков за надлежащим исполнением поставщиками (исполнителями, подрядчиками) своих обязательств. [657]

657

В некоторых нормативных актах местного уровня содержится похожее определение стадии исполнения заказов. Так, например, в соответствии с п. 1.2 Положения о порядке формирования, размещения, исполнения муниципального заказа в городском округе Ревда (Свердловская область), утв. решением Думы городского округа Ревда от 30 марта 2011 г. № 373, «исполнение заказов – процесс выполнения заказчиками и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) своих обязательств по муниципальным контрактам и гражданско-правовым договорам, включая контроль заказчиков за целевым использованием средств местного бюджета» (СПС «КонсультантПлюс»).

Вопросы, связанные с исполнением договорных обязательств, относятся к предмету гражданского права. Обязательственные правоотношения являются объектом изучения ученых-правоведов с момента их образования, т. е. уже на протяжении нескольких тысячелетий. В связи с этим, по нашему мнению, нецелесообразно в рамках настоящей работы подвергать анализу весь комплекс отношений, связанных с исполнением гражданско-правовых обязательств. Вместе с этим представляется необходимым обратиться к институту государственного (муниципального) контракта, являющегося неотъемлемым элементом системы реализации публичных заказов.

«Совокупность заключенных государственных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг – отмечает Е.П. Губин, – представляет собой, с одной стороны, правовую форму опосредования отношений, вытекающих из государственного заказа, а с другой – частноправовое средство, используемое государством при регулировании экономики». [658]

Отметим, что государственный контракт (договор) – одна из правовых форм реализации (т. е. размещения и исполнения) государственного заказа, а не только его размещения [659] . Заключение контрактов (договоров) знаменует окончание стадии размещения и начало стадии исполнения заказа. Следовательно, контракт (договор) – это институт, имеющий отношение к обеим стадиям реализации заказа, а значит можно говорить о том, что контракт (договор) – одна из правовых форм реализации заказа.

658

Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. – М., 2005. – С. 204, 205.

659

О государственных контрактах как о правовых формах реализации заказов пишут, например, А.П. Алехин, А.А. Кармолицкий и Ю.М. Козлов (см.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации: учебник. – М., 2001. – С. 390).

В то же время В.Е. Белов пишет о государственном контракте (договоре), как о правовой форме размещения государственного заказа (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 204). Отметим, однако, что этот же автор называет государственный контракт также правовой формой реализации государственного заказа (Там же. – С. 210).

Государственный (муниципальный) контракт, как отмечает Л.И. Шевченко, является «гражданско-правовым договором, включающим в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы» [660] . О государственном контракте как особом типе договора предпринимательского права пишет Л.В. Андреева. [661]

Государственный (муниципальный) контракт – это специальная правовая конструкция, правовое средство, призванное обеспечить баланс интересов субъектов договорного обязательства, стороной которого выступает публично-правовое образование [662] . Причем речь зачастую идет об обеспечении не только и, возможно, не столько публичных интересов. Менее защищенной стороной контракта априори представляется контрагент публично-правового образования.

660

Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 268.

О государственном (муниципальном) контракте как о гражданско-правовом договоре пишут и другие специалисты (см.: Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 23; Богдадьев А.С. Проблемы расторжения государственного контракта // Право и экономика. – 2009. – № 11; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 37; Горбунова Л.В. Правовые проблемы оценки государственного контракта в качестве разновидности административного договора // Договор в российском гражданском праве: значение, содержание, классификация и толкование. – Самара, 2002. – С. 48; Гришаев С.П. Государство как участник гражданско-правовых отношений // СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 141 и др.).

Существует, однако, и иная точка зрения по вопросу о правовой природе государственного контракта. Так, по мнению В.В. Балакина, «государственный контракт… обладает всеми признаками административного договора и одновременно имеет частноправовую окраску» (Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики: дис. … канд. юрид. наук. – М., 2004. – С. 152).

661

См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 210.

662

В связи с этим весьма спорной является позиция Н.Н. Заботиной, которая пишет о «неэффективности использования в гражданских правоотношениях такого понятия как государственный контракт, которое не несет особой смысловой, функциональной нагрузки, вызывает споры о публично-правовой природе указанного договора» (Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Волгоград, 2006. – С. 9).

Как указывает Д.В. Пятков, «само по себе наличие государства среди субъектов гражданского права трудно совместить с признанием равенства участников гражданских правоотношений» [663] .

Этим, помимо прочего, объясняется наличие типовых форм государственных (муниципальных) контрактов, в текстах которых всегда прописываются права, обязанности и ответственность сторон [664] . Как правило, указанные элементы правового статуса сторон контракта являются сбалансированными (равные права по контролю за соблюдением договорных обязательств, одинаковая ответственность за просрочку исполнения обязательств и т. д.), хотя «на местах» встречаются и некоторые «перегибы» в сторону «повышенной защищенности» заказчика в указанных отношениях. [665]

663

Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 9.

664

Заметим, что концепцией проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе», размещенной на сайте Министерства экономического развития Российской Федерации, предусмотрено формирование и ведение библиотеки типовых контрактов. Согласно концепции, «законопроект должен устанавливать понятие и статус типового государственного и муниципального контракта, библиотеки типовых государственных и муниципальных контрактов, которая должна содержать проекты государственных контрактов, типовые формы иных необходимых документов, обязательность утверждения методических рекомендаций по применению типовых контрактов, особенности правового статуса отдельных типов государственных (муниципальных) контрактов». В соответствии с концепцией проект указанного закона должен предусматривать особенности регулирования отдельных типов контрактов: долгосрочных контрактов; контрактов полного цикла (комплексных государственных (муниципальных) контрактов); «связанных» контрактов (в том числе «офсетных» сделок); рамочных контрактов (в целях проведения торгов по упрощенной процедуре); контрактов на приобретение инновационной продукции; «длящихся» контрактов (т. е. заключаемых по упрощенной процедуре с участниками торгов, которые выполняли работу ранее) (см.: Концепция проекта федерального закона «О федеральной контрактной системе» //.

665

Как пишет С.Э. Жилинский, в договорной практике не изжиты еще рецидивы командно-бюрократической системы управления, когда в тексте договоров звучит приказной тон, явно в неравное положение ставятся партнеры органов местного самоуправления (Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник для вузов. – М., 2002. – С. 443).

Конструкция государственных (муниципальных) контрактов направлена также на обеспечение стабильности всей контрактной системы, всего хозяйственного оборота. Как отмечает В.С. Гладков, основной функцией государственного контракта является не характерное для гражданско-правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд [666] . По мнению Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредина, стимулирование предпринимательской активности предпринимательских структур – одна из важнейших целей заключения контракта. [667]

666

Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. … канд. юрид. наук. – Ростов-н/Д, 2008. – С. 9.

667

Шевченко Л.И., Гредин Г.Н. Госзаказ в системе государственного регулирования экономики. – Кемерово, 1999. – С. 29.

Вместе с этим, по нашему мнению, не стоит недооценивать заинтересованность поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в получении прибыли от реализации публичных заказов [668] . Получение прибыли – это основная цель деятельности коммерческих организаций (п. 1 ст. 50 ГК РФ) и, как правило, главная (определяющая) цель их участия в реализации государственного заказа. Представляется, что именно из-за противоречия интересов двух субъектов контрактных отношений (поставщики рассчитывают на получение максимальной прибыли, заказчики – на удовлетворение публичных нужд при минимальных затратах) возникла необходимость в строгом нормативном регулировании процесса государственных и муниципальных закупок.

668

Л.И. Шевченко, например, указывает, что цели извлечения прибыли для контрагентов государственного заказчика «не являются приоритетными (определяющими), поскольку целевая направленность государственных контрактов – обеспечить прежде всего общегосударственные (либо региональные или местные), т. е. публичные нужды» (Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 261).

В зависимости от структуры договорных связей (простой или сложной) [669] заключение государственного (муниципального) контракта может сопровождаться также заключением других гражданско-правовых договоров. При простой структуре договорных связей исполнитель осуществляет поставку непосредственно государственному заказчику либо указанным им получателям на основании государственного контракта без заключения с последними каких-либо договоров; при сложной структуре договорных связей государственным контрактом предусматривается прикрепление государственным заказчиком поставщика-исполнителя к конкретным покупателям для заключения с ними договоров поставки на основании извещения о прикреплении, выдаваемого заказчиком. [670]

669

Вопрос о понятии структуры договорных связей широко обсуждался в юридической литературе. Основные точки зрения на содержание этого понятия приводятся в диссертации Л.И. Шевченко (см.: Шевченко Л.И. Указ. дис. – С. 163, 164).

670

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 2. Договоры о передаче имущества. – М., 2002. – С. 116. О простой и сложной структурах договорных связей см. также: Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. – М., 2009. – С. 99.

Отметим, что, по мнению П.С. Тарабаева, договор поставки товаров для государственных нужд, заключаемый во исполнение государственного контракта, является «лишней правовой конструкцией»: «Все существенные для сторон условия обязательств отражаются в контракте на поставку товаров для государственных нужд. Если товар поставляется не государственному заказчику, а иному получателю, должны использоваться обыкновенные отгрузочные разнарядки с указанием конкретного получателя» (см.: Тарабаев П.С. Государственный контракт как категория частного права // Хозяйство и право. – 2008. – № 5. – С. 43, 46).

Реализация публичного заказа возможна также путем заключения и исполнения гражданско-правового договора, не являющегося государственным (муниципальным) контрактом, по терминологии Закона № 94-ФЗ – «иного гражданско-правового договора». Такие договоры заключаются при размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ. Отсюда следует, что они не могут быть заключены при проведении «сложных» закупок (торги, запрос котировок, на товарных биржах).