Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Кичик Кузьма Валерьевич

Определению начальной (максимальной) цены контракта предшествует изучение государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом соответствующего рынка.

Согласно ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ [701] для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

701

Статья 19.1 введена в действие Федеральным законом

от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (СЗ РФ. – 2011. – № 17. – Ст. 2320).

Таким образом, в настоящее время государственные (муниципальные) заказчики, уполномоченные органы обязаны обосновывать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота). Однако методика определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) пока не выработана, несмотря на то, что еще в 2006 г.

Минэкономразвития России планировало разработать и утвердить соответствующие методические рекомендации. [702]

Специалисты отмечают, что при отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта «заказчик повсеместно сталкивается с демпингом цен, с непонятно как рассчитанной «экономией», что, как правило, приводит к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта поставщиком» [703] . Из-за отсутствия установленных объективных критериев ценообразования затруднена проверка обоснованности установления цены контракта и при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). [704]

702

См.: Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (с учетом Федерального закона от 20 апреля 2007 г. № 53-ФЗ) // Право и экономика. – 2007. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44.

Вместе с этим отметим, что некоторые государственные органы дают рекомендации государственным заказчикам по определению начальной цены контракта (см., например, письма Министерства регионального развития РФ от 6 октября 2009 г. № 32673-ИП/08, от 1 июля 2009 г. № 20223-ИП/08, от 22 июня 2009 г. № 18981-ИМ/08 // СПС «КонсультантПлюс»).

703

Кикавец В.В. Закон против государственного заказчика? // Современное право. – 2009. – № 1; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 66. Соглашаясь в целом с приведенным высказыванием, отметим, что к демпингу, по нашему мнению, приводит не неверное определение начальной (максимальной) цены контракта, а отсутствие закрепленного нижнего уровня цены контракта («минимальной» цены контракта).

704

Кочаненко Е.П. Порядок заключения государственного (муниципального) контракта вследствие непреодолимой силы // Законодательство и экономика. – 2009. – № 7; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 35.

Закон № 94-ФЗ допускает установление «порядка формирования начальных (максимальных) цен контрактов (цен лотов)» Правительством РФ лишь «на отдельные виды товаров, работ, услуг». Правительство РФ уполномочено также на установление закрытого перечня источников информации о ценах товаров, работ, услуг (ч. 4 ст. 19.1 Закона № 94-ФЗ).

Начальная (максимальная) цена контракта, определенная государственным (муниципальным) заказчиком, уполномоченным органом, как правило, выше рыночной [705] . При отсутствии методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора) логика госзаказчика при установлении этой цены такова: установлю цену выше рыночной, а при проведении закупочных процедур она будет снижена конкурирующими между собой участниками размещения заказа до рыночной цены. [706]

705

В литературе отмечается, что государственные заказчики часто «в качестве начальной цены контрактов (лотов)… указывают количество денежных средств, выделенных им на закупку данного вида продукции» (см.: Нестерович Н.В. Эффективность Закона 94-ФЗ: есть ли она? // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 115).

706

Некоторые специалисты отмечают, что применение закупочных процедур приводит к снижению цены контракта даже ниже среднерыночных оптовых цен (см.: Дугенец А.С. Рецензия на диссертацию С.Ю. Сушкова «Административная ответственность за нарушение законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Административное право и процесс. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 21).

Указанная практика определения начальной (максимальной) цены контракта представляется порочной [707] . Во-первых, не является очевидным снижение цены до ожидаемого уровня при проведении любых торгов (и иных конкурентных видов закупок), поскольку в размещении заказа может принять участие слишком мало субъектов, число которых будет ниже «критической массы», обеспечивающей «включение» соответствующих механизмов конкуренции. Во-вторых, при проведении закупочных процедур цена может не снижаться и в связи с часто (или даже как правило) встречающимся отсутствием заинтересованности в этом сотрудников государственного (муниципального) заказчика. [708]

707

На эту проблему указывает, в частности, О.А. Бортенева (см.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства // Налоги (газета). – 2006. – № 8; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 30). Однако, по нашему мнению, автор необоснованно относит эту проблему лишь к проблемам аукционов. Очевидно, проблема определения начальной (максимальной) цены контракта имеет отношение и к иным способам размещения заказов.

708

О проблеме отсутствия должной заинтересованности сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков в эффективном размещении заказов см. §3.1 настоящей работы.

В связи с этим представляется весьма актуальной разработка методики определения начальной (максимальной) цены контракта (договора).

И «начальная», и «максимальная» цена контракта может стать соответственно «конечной» и «минимальной». Это возможно в том случае, если победитель торгов либо запроса котировок (или, в определенных Законом № 94-ФЗ случаях, их единственный участник) указал в своей заявке цену, совпадающую с начальной (максимальной) ценой контракта.

Закон о размещении заказов не содержит терминов «конечная цена» или «минимальная цена» (два исключения – в ч. 12 ст. 41.10 и ч. 15 ст. 41.11 употребляется понятие «минимальная цена» [709] ),

ограничиваясь указанием на «цену контракта». Таким образом, цена контракта, заключенного по результатам проведения торгов или запроса котировок, является в любом случае «конечной» и «минимальной» (если не принимать во внимание случаи снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий его исполнения в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

709

Полагаем, употребление слова «минимальный» в указанных нормах является необоснованным, в связи с чем оно подлежит исключению из текста.

Однако термин «минимальная цена» может (и должен) иметь также другое значение. «Минимальная цена» может выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок [710] . Другими словами, «минимальная цена» и «максимальная цена» могут устанавливать диапазон, в рамках которого участники размещения заказа вправе давать свои ценовые предложения.

«Минимальная цена» должна включать в себя себестоимость продукции, являющейся предметом закупки. Она должна быть минимумом, обеспечивающим возмещение затрат поставщика на исполнение контракта, и одновременно гарантией для субъектов рынка от необоснованного демпинга со стороны одного или нескольких его участников. «Минимальная цена» не должна включать в себя прибыль, на получение которой рассчитывает поставщик.

710

По Закону № 94-ФЗ речь идет о торгах и запросе котировок, поскольку только при этих способах размещения заказов устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. В случае же увеличения способов размещения заказов в закупочной системе России за счет конкурентных переговоров, запросов предложений и иных процедур, проведение которых, возможно, будет сопровождаться установлением начальной (максимальной) цены контракта, представляется очевидным соразмерное этому увеличение перечня случаев определения «минимальной цены» контракта.

Представляется очевидным, что добросовестный и профессиональный поставщик не будет в своей заявке указывать цену ниже «минимальной». Ниже указанной цены могут «упасть» либо непрофессиональные участники рынка (в силу отсутствия опыта работы в соответствующей области, отсутствия важной информации о рынке или других причин) [711] , либо недобросовестные.

В этом смысле «минимальная цена» контракта может быть одним из инструментов по повышению эффективности государственных (муниципальных) закупок, способом борьбы с так называемым конкурсным рейдерством. В связи с этим представляется необходимым введение института «минимальной цены» контракта (договора) в законодательство о размещении публичных заказов, а также разработка методики определения «минимальной цены» контракта (договора).

711

По мнению некоторых специалистов, чем ниже квалификация подрядчика, тем меньшую цену он готов предложить при заключении контракта (см., например: Евсташенков А.Н. Особенности размещения заказов на строительные и подрядные работы // Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 59; Осипов А. Цена важнее всего // ЭЖ-Юрист. – 2007. – № 23; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 32).

В настоящее время российское законодательство не содержит ограничений на снижение цены при проведении государственных (муниципальных) закупок. Таким образом, теоретически ценой государственного (муниципального) контракта может выступать сумма 0 руб. 00 коп [712] . Отсутствие указанных ограничений является причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения многих государственных (муниципальных) контрактов.

Отсутствие законодательно закрепленной нижней границы цены контракта позволяет недобросовестным поставщикам без особых проблем побеждать на торгах. Поскольку исполнение контракта их не интересует (а интересует получение аванса по контракту, «перебивание» контракта у других поставщиков с целью его дальнейшей «перепродажи» и проч.), они могут снижать цену контракта на торгах бесконечно (отмечаются случаи снижения начальной (максимальной) цены контракта в ходе проведения открытого аукциона до 70% и даже до 100% [713] ).

712

Более того, как мы уже отметили, возможность такой ситуации указана в самом Законе о размещении заказов (ч. 6.1 ст. 37, ч. 18 ст. 41.10 Закона).

713

См.: Предложения Координационного совета по антикризисным мерам в государственных закупках. – С. 25.

Институт «минимальной цены» контракта нашел закрепление в законодательстве некоторых зарубежных стран. Так, например, в Германии действует правило, согласно которому, если цена, предлагаемая поставщиком, ниже рыночной (пороговая нижняя планка цены), то контракт с таким заведомо неблагонадежным партнером не заключается. [714]

В Италии в 1990-е гг. при осуществлении государственных закупок не подлежали рассмотрению так называемые «аномально низкие заявки». Однако под давлением общеевропейского законодательства суды Италии пошли по пути признания за участником размещения заказа права доказать обоснованность заявленной цены. Так, например, в судебном решении Consiglio di Stato, IV Sezione, от 3 октября 2001, n. 5209, Ministero della difesa суд указал, что обсуждение аномально низких заявок должно быть открытым, а также что участник размещения заказа «должен был иметь возможность показать, что законная минимальная заработная плата и взносы учитывались при составлении заявки». [715]

714

Зимина Л.А. Практика государственных и муниципальных закупок в Германии // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 106.

715

Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 451, 452.

В Японии, подобно Италии, до недавнего времени было законодательно закреплено понятие «минимально допустимой цены» контракта. Однако в начале 2000-х г. «система минимальной цены» была заменена «системой исследования низкой цены», которая позволила анализировать поступившие с ненормально низкой ценой предложения до их отклонения. [716]

Похожий подход к необоснованно низким заявкам встречается и в Швеции. Если цена контракта, предложенная поставщиком, «чрезмерно низкая», государственный заказчик вправе требовать от поставщика расчета этой цены (решение Верховного Административного Суда Швеции от 19 июня 1997 г., дело 1997:40). [717]

716

Там же. – С. 260.

717

Там же. – С. 250.