Избранные труды по гражданскому праву
Шрифт:
Полагаем, что в этом направлении следует сделать более решительные шаги, в том числе и в части применяемой правовой терминологии. [93]
Широкое внедрение термина «ценная бумага» объяснимо только тем, что до недавнего времени не было более удобного и надежного носителя необходимой информации. Но бумага при этом была и остается не сущностью, а только носителем такой информации. Сущностью была и остается запись на бумаге. И как только появился иной, не менее надежный, но более удобный для оборота носитель информации, бумага, использовавшаяся ранее в этой роли, неизбежно утрачивает значение, а термин «бездокументарная ценная бумага» выглядит по меньшей мере странно: получается «бумага без бумаги». Более того, статья 129 ГК определяет ценную бумагу как «документ». Появляется нелепое
93
См.: Басин Ю. Г. Вытеснение бумажного носителя из оборота ценных бумаг // Предприниматель и право. 2001. № 3.
Но дело не только в уточнении терминологии. Безбумажная правопередающая технология, построенная на принципиально новой технической основе, требует и иных нормативных методов правового регулирования, и иного содержания оборотной записи. И это неизбежно вызовет (уже вызвало) появление нового законодательства, определяющего правовые особенности использования вместо бумажного – электронного носителя информации.
Уже сегодня в чисто практических целях закон фактически признает, что при электронном обороте деление ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение.
В бумажном обороте принадлежность права тому, у кого находится ценная бумага, т. е. осязаемая вещь, в случае спора подтверждается фактическим нахождением вещи у владельца. При безбумажном обороте нет ни осязаемой вещи, ни владельца в обычном понимании. Понятие предъявительской бездокументарной ценной бумаги становится бессмысленным.
Остаются именные и ордерные записи. Но реальное различие между ними исчезает, ибо выработанная практикой электронная запись позволяет в негромоздкой форме, не требующей больших затрат времени, в одном месте фиксировать и запись, подтверждающую принадлежность права, и факт передачи этого права другому лицу со всеми оговорками, какие закон при этом допускает. В одном месте сосредоточены обозначения и эмитента, и всех последующих обладателей права, а также авалистов, aкцептантов, залогодержателей, гарантов и т. п. Различие между именными и ордерными записями при бездокументарном обороте исчезает. Остается – одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды. При этом, конечно, усиливается значение регистрации, ибо фиксация записи совпадает с регистрацией, и последняя из правооформляющего юридического факта превращается в правообразующий юридический факт. Утрачивает значение нотариальное удостоверение рассматриваемых сделок. Право, зафиксированное бездокументарной оборотной записью, считается переданным лишь с момента регистрации акта передачи по приказу правопередающего правообладателя. Никакая его договоренность с приобретателем права не дает последнему основания перерегистрировать запись на свое имя.
Не лишним будет добавить, что такая форма оборота лучше позволяет осуществлять и государственный учет, государственный контроль за законностью сделок, фиксируемых оборотными записями. Такая форма оборота позволяет сосредоточить в одном месте всю информацию и об обязанностях, обременяющих права держателя записи, и о переходе этих прав вместе с обременениями от одного держателя к другому. Разумеется, требуется надлежащее обеспечение анонимности держателей оборотной записи и соблюдение коммерческой тайны при совершении сделок. Об этом прямо говорится в статье 28 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан от 5 марта 1997 г.
Достаточным подтверждающим документом должна быть признана выписка из реестра регистрации, которая может содержать не только наименование последнего держателя (номинального держателя), но и всех его предшественников вплоть до первоначального. Вместе с этим в пункте 2 статьи 26 Закона о регистрации сделок с ценными бумагами говорится, что такая выписка – это не ценная бумага, ее передача не является совершением сделки и не влечет перехода прав.
Практика, несомненно, потребует и других законодательно закрепленных правил выпуска и движения бездокументарных оборотных записей и оформления таких действий по различным видам невещественных, бездокументарных правоотношений.
Мы
Объектами права собственности и других вещных прав мы считаем и вещи, и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы). И если законодательство и правовая психология еще со времен римского права признали деление вещей на телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales; tangible property и intangible property), то сейчас пора уже причислять к бестелесным объектам права собственности и бездокументарные оборотные записи о правах.
При этом неизбежно возникает вопрос о природе права акционера или другого держателя того, что в качестве носителя их права заменило им осязаемую ценную бумагу как таковую, т. е. о природе права хозяина бездокументарной оборотной записи на эту запись. Ответ на вопрос имеет не только теоретическое, но и непосредственно практическое значение. Если мы отнесем такое право к праву собственности, т. е. абсолютному праву на запись, то выраженными ею правомочиями будет обладать только держатель записи. Для всех же других лиц, регистрирующих запись, хранящих ее, совершающих с ней оборотные операции, она будет оставаться чужим имуществом, действия с которым они совершают лишь по поручению или с согласия собственника. Это значит, что, обращая взыскание на имущество регистратора, депозитария, кастодиана или другого аналогичного лица, взыскатель не может включать запись в объем этого имущества. При банкротстве регистратора, депозитария и т. п. держатель записи не будет входить в число конкурирующих кредиторов, напротив, – в полном объеме сохранит свое право на запись, которая не должна включаться в состав конкурсной массы.
Таким образом, права хозяина записи по отношению к регистратору, депозитарию, кастодиану, брокеру, дилеру носят обязательственный характер.
Исходя из реального характера отношений, мы считаем обоснованным признание владельца бездокументарной оборотной записи полным хозяином тех прав, которыми обладает держатель бездокументарных акций, облигаций и т. п., т. е. признание такого хозяина собственником. Тем самым мы расширяем круг объектов права собственности, прежде всего в их бестелесной части.
Определенному пересмотру, по нашему мнению, следует подвергнуть и круг правомочий собственника на бездокументарные оборотные записи: из такого круга, полагаем, должно быть исключено правомочие владения как реального обладания имуществом. С отказом от реального владения вещью мы сейчас нередко встречаемся и при осуществлении некоторых других общепризнанных вещных прав – аренда машинного времени, аренда радиочастот и т. п. Правда, Гражданский кодекс Республики Казахстан и в 1999 г. определил аренду как договор передачи имущества во временное владение и пользование (см. статью 540 ГК), а вот Гражданский кодекс Российской Федерации во второй части, вступившей в действие в 1996 г., определяет аренду как передачу имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (без владения) (статья 606). Считаем это более точным.
Поэтому содержание права собственности на бездокументарные оборотные записи следует, очевидно, определять через правомочия пользования и распоряжения.
Заново, как мы полагаем, следует продумать вопрос о возложении риска случайной гибели (утраты) бездокументарной оборотной записи. Поскольку таковая ведется определенным лицом (определенными лицами), которое, как правило, не меняется с момента перехода права собственности на запись от одного собственника к другому, следует признать, что риск случайной гибели (случайной утраты) записи должен нести тот, кто ведет такую запись: регистратор, депозитарий и т. п. Актуальность решения данного вопроса усиливается таким недавно появившимся явлением, как действия хакеров, т. е. незаконное использование электронных средств с целью распоряжения деньгами или иными благами бездокументарного характера. Это, кстати сказать, соответствует принципам ответственности при нарушении обязательства, вытекающего из предпринимательской деятельности (статья 359 ГК). Приблизительно то же, что предусмотрено при регулировании договора хранения (статья 779 ГК).