Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Шамраев Андрей Васильевич

♦ процентный минимум и максимум (interest rate collar) – опцион (несколько опционов), в котором устанавливается нижний и верхний размер процентной ставки;

♦ процентный коридор (interest rate corridor) – комбинация двух процентных максимумов; процентный минимум и максимум по свопу, создаваемому двумя свопционами; понижательный опцион с двумя ограничениями (barriers) текущего уровня долгосрочной процентной ставки.

Своп (Swap)  – сделка, порождающая встречные обязательства по обмену (отсюда название сделки) [130] эквивалентных сумм в различных валютах и возмещению их в одну или несколько определенных дат (так называемый валютный своп, который может сопровождаться реальной передачей валюты (foreign exchange swap), либо выплатой разницы (Currency swap), или процентными ставками (так

называемый процентный своп – interest rate swap) [131] с выплатой разницы в процентных ставках (в случае применения плавающих процентных ставок с использованием условной основной суммы обязательства имеет место базисный процентный своп – basis rate swap). Стандартные свопы с минимумом специализированных или необычных условий обычно именуются простыми свопами (plain-vanilla swaps).

Одним из наиболее быстро развивающихся в международном масштабе продуктов являются кредитные свопы, базовым активом которых является кредитный риск, вытекающий из долговых обязательств и (или) кредитоспособность третьего лица (должника по кредитному обязательству). Наиболее простой формой кредитного свопа (основа для всех иных кредитных свопов) является двусторонний дефолтный своп на единичный базовый актив (Single name credit default swap), в соответствии с которым одна сторона (покупатель кредитной защиты) у другой стороны по договору (продавца кредитной защиты) покупает защиту от кредитного риска третьего лица (должника) по кредитному обязательству, на которое делается отсылка в договоре (reference entity). Взамен принятия на себя кредитного риска продавцом покупатель кредитной защиты уплачивает ему оговоренную в договоре периодическую премию. При наступлении кредитного события [132] покупатель кредитной защиты получает право на выплаты со стороны продавца кредитной защиты.

Другими видами кредитных деривативов являются:

♦ корзина дефолтных свопов (basket credit default swaps), портфель дефолтных свопов (potfolio credit default swaps) – базовым активом являются обязательства по нескольким кредитам;

♦ кредитный дефолтный своп, связанный с нарушением п-то количества обязательств (Nth to default credit default swaps), – предоставляет защиту в случае неисполнения по двум и более кредитным соглашениям;

♦ возвратные свопы (recovery swap) – в случае наступления кредитного события продавец кредитной защиты приобретает обязательства по кредиту, являющемуся базовым активом, по условной стоимости дериватива контракта, которая является фиксированной ценой исполнения свопа (strike price);

♦ дефолтный своп с премией, фиксируемой на дату погашения (constant maturity credit default swaps), – премия продавцу кредитной защиты рассчитывается каждый раз на дату выплаты исходя из объема обязательств;

♦ своп на совокупный доход (total return swap) – при продаже портфеля активов, подверженных кредитному риску, используется ставка LIBOR.

Базель II предусматривает специальные требования к кредитным деривативам, выполнение которых позволяет признавать кредитные деривативы при расчете капитала. Так, кредитный дериватив должен являться прямым требованием к провайдеру защиты и должен быть привязан к конкретным требованиям или пулам требований таким образом, чтобы степень обеспечения была четко определена и не могла быть оспорена, он должен быть безотзывным и безусловным (п. 189).

Базель II устанавливает также минимальный набор кредитных событий, которые должен содержать производный кредитный контракт (п. 191). Стоит отметить, что Базель II прямо предусматривает, что если реструктуризация базового обязательства не покрывется кредитным деривативом, однако удовлетворены все остальные условия, предусмотренные им, то дериватив может быть признан частично. Соответственно, в этом случае допустим пропорциональный расчет хеджирования кредитного риска при помощи данного дериватива (п. 192).

Базель II признает далеко не все виды кредитных деривативов. Параграф 193 содержит положение о том, что только кредитные дефолтные свопы и свопы полного возврата, которые обеспечивают защиту, эквивалентную гарантиям, будут подлежать признанию. Кредитные ноты, фондированные денежными средствами, выпускаемые банками против кредитных требований в банковском портфеле, которые удовлетворяют требованиям кредитных деривативов, будут расцениваться так же, как и операции, обеспеченные денежными средствами.

Таким

образом, при расчете весового коэффициента риска для определения минимальных требований к собственным средствам банка защищенная надлежащим образом часть обязательств получает весовой коэффициент риска провайдера защиты. Необеспеченная часть кредитного требования получает весовой коэффициент риска контрагента базовой операции (п. 196).

Кредитные деривативы отнесены Базелем II к механизму синтетической секьюритизации, при которой кредитный риск, лежащий в основе пула требований, переносится полностью или частично путем использования фондированных (например, кредитных нот) или нефондированных (например, кредитных дефолтных свопов) кредитных деривативов или гарантий, которые служат хеджированию кредитного риска портфеля. Соответственно потенциальный риск инвестора зависит от доходности лежащего в основе пула (п. 540).

13.2. Критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного

Проблема признания рынка деривативов в качестве внутреннего (domestic) или иностранного (foreign) имеет важное значение для государств, законодательство которых:

♦ предусматривает специальные правила лицензирования деятельности срочных бирж или их допуска к торговле деривативами;

♦ запрещает внебиржевые сделки с деривативами;

♦ устанавливает упрощенный режим совершения сделок с деривативами за рубежом.

Кроме того, признание рынка деривативов в качестве иностранного может порождать коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках либо когда несколько деривативов торгуются на разных рынках, а также с необходимостью установления права, применимого к трансграничной передаче прав по деривативам. В контексте сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках (опционов и фьючерсов) данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства местонахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно регулируются правом рынка (дело Микельса в Бельгии). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари (хотя в законодательстве большинства стран с развитыми и развивающимися финансовыми рынками для деривативов сделано специальное исключение). В качестве примера можно привести сравнительно недавнюю практику по делу SK Securities v.J.Р. Morgan (1998), где SK Securities (крупная корейская инвестиционная компания) в иске, предъявленном в корейском суде, в обоснование требования запретить обслуживающему банку (Boram Bank) осуществлять выплату J.Р. Morgan 180 млн дол. по свопу в таиландских батах указала на нормы корейского законодательства, признающего незаконным заимствование денег для азартных игр, как на нормы публичного порядка, подлежащие применению, несмотря на то, что правом, применимым к контракту своп, было право штата Нью-Йорк [133] .

Используемые на практике критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного касаются в основном организованного (биржевого) рынка, который в отличие от внебиржевого регулируется законодательно. В качестве основных применяются критерий места нахождения биржи (Аргентина), ее головного офиса (Великобритания, Испания) либо более широкий критерий места нахождения торговой площадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств торговли (Малайзия) вместе с критерием осуществления деятельности на территории признающего государства, хотя в некоторых странах он является единственным (Италия, Аргентина). Именно критерий осуществления деятельности может приводить к необходимости признания рынка деривативов в качестве внутреннего (Великобритания, Австралия), хотя законодательство Великобритании предоставляет возможность признания иностранной биржи, не осуществляющей свою деятельность на территории этого государства. Значение такого признания (в качестве уполномоченной инвестиционной биржи) заключается не в применении к бирже требований национального законодательства, а в выводе о предоставлении достаточных гарантий защиты прав инвесторов.