Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Стригунова Дина

В законодательстве и доктрине предлагается несколько основных вариантов решения проблемы определения права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, которые во многом созвучны способам решения проблемы допустимости заключения указанного соглашения или допустимости применения принципа автономии воли сторон. Так, в разное время указанную проблему предлагалось решать путем отсылки к объективно применимому праву, праву, регулирующему договор, праву страны заключения договора, праву страны суда, lex voluntatis и т. д., подробно исследованных в работе А.В. Асоскова применительно к договорным обязательствам с иностранным элементом в целом [184] .

184

Асосков А.В. Указ. соч.

Наибольшую популярность среди указанных отсылок имеют отсылка к объективно применимому праву (А. Страйкен,

А. Шнитцер, Дж. Чешир, П. Норт, Р. Бауэрфилд) [185] , а также отсылка к праву, регулирующему договор (В. Хаудек, К. Рюль, Н.В. Тригубович, С.В. Третьяков, А.В. Асосков) [186] .

Отсылка к объективно применимому праву выглядит не совсем удачной, поскольку усложняет деятельность суда или арбитража, вынужденного с помощью коллизионных привязок отыскивать применимое право лишь для того, чтобы решить вопрос о действительности соглашения о применимом праве. К подобному мнению приходят также Н.В. Тригубович [187] и А.В. Асосков [188] . Помимо этого, поиск объективно применимого к договору права в данной связи нивелирует значение принципа автономии воли и вряд ли соответствует реальному намерению сторон, по всей видимости, желающих уйти от правового регулирования своего договора и, скорее всего, соглашения о применимом праве с помощью норм объективно применимого права.

185

Напр.: Struyken A. Op. cit. Р. 358; Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 252; Bauerfil R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflict of Law: Party Autonomy or Objective determination?//Columbia Law Review. 1982. № 8. P. 1667; Цит. По: Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 51–52, Асосков А. В. Указ. соч.

186

Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillensim international Privatrecht. Berlin, 1931; Цит. по: Асосков А.В. Указ, соч.; Lando О. Op. cit. – P. 44–45; Тригубович H. В. Указ. соч. – С. 55; Третьяков С. В. Указ. соч. – С. 43–44.

187

Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 52–53.

188

Асосков А.В. Указ. соч.

Гораздо большей популярностью среди коллизионистов пользуется подход, в соответствии с которым действительность соглашения о применимом праве определяется на основании права, регулирующего основной договор. В настоящее время указанный подход воспринят некоторыми международными соглашениями, в которых РФ не участвует (ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 5 ст. 3 Регламента «Рим I»), а также национальным законодательством по МЧП некоторых государств (например, п. 2 ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии). Как пишет А.В. Асосков, указанный подход был принят всеми странами ЕС начиная от ст. 3 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и в настоящее время закреплен в п. 5 ст. 3 Регламента «Рим I» [189] . Аналогичное правило закреплено в ст. 12 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным коммерческим договорам, 1994 г.

189

Там же.

При всей свой привлекательности рассматриваемый подход имеет недостаток, на который в отечественной литературе обращает внимание, в частности, А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование. Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori / lex arbitri, с чем А.В. Асосков в общем согласен [190] .

190

Асосков А.В. Указ. соч.

В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту не способно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту оказывается невозможным в случаях, когда стороны осуществляют расщепление договорного статута, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к материальной действительности соглашения о применимом праве.

Аналогичным образом не способна справиться с поставленной проблемой привязка к праву страны заключения договора (и какого – основного или соглашения о применимом праве?), поскольку место заключения договора может оказаться случайным, а его право – не соответствовать реальным ожиданиям сторон международного коммерческого договора.

Учитывая сказанное, на наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В ее поддержку высказываются ряд зарубежных ученых, таких как Ю. Нишитани, Р. Мозер, В. Недерер и другие, анализ мнений которых проводится в работе А.В. Асоскова [191] . В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого «действительность соглашения и выбора компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и… поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда» [192] . В связи с тем, что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri.

191

Об этом: Асосков А.В. Указ. соч.

192

Лунц Л.А. Курс международного частного права. – С. 499.

Привязка к lex fori / lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют depeage либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при решении вопросов действительности соглашения о применимом праве по lex fori / lex arbitri. Кроме того, выбор данной привязки обеспечивает единство правового регулирования как вопросов допустимости заключения соглашения о применимом праве, так и его материальной действительности.

Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения «валидативности» (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori / lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria).

Следующим условием действительности соглашения о применимом праве является совпадение воли и волеизъявления его участников, то есть наличие реального намерения заключить соглашение о применимом праве, или отсутствие в нем порока воли. Отсутствие порока воли в соглашении о применимом праве нередко связывают с отсутствием указанного порока в международном коммерческом договоре. Такая ситуация очевидна в тех случаях, когда оговорка о применимом праве является составной частью международного коммерческого договора.

Вопрос о совпадении воли и волеизъявления в соглашении о применимом праве решается в некоторых международных правовых актах. Например, в соответствии с п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. для установления того, что сторона не давала согласия на выбор права, сам договор или какое-либо его условие, она может ссылаться на право государства, в котором она имеет свое коммерческое предприятие, если ввиду обстоятельств неразумно решать этот вопрос в соответствии с правом, регулирующим договор. Аналогичные нормы содержат п. 2 ст. 10 Регламента «Рим I», а также ст. 8 Римской конвенции 1980 г.