Существенные нарушения в уголовном деле Предварительное расследование
Шрифт:
Из примера вы еще раз видите логику подхода к таким нарушениям – сам факт нарушения Инструкции не всегда что-то даёт, нужно обобщать дальше.
Кстати, даже такое очевидное нарушение не является неустранимым. Например, если постановления вообще нет, то его могут предоставить в суд по запросу позже и это не будет нарушением вопреки доводам защиты о фальсификации.
Для закрепления мысли, приведем более конкретный пример из реального дела.
Пример: в постановлении была указана справка об исследовании вещества определенной массы, а в материалах дела фигурирует уже справка с другими реквизитами (номером и датой) и с другой массой вещества.
Продолжим: после направления следователю материалов ОРД, он (следователь) осматривает переданные ему вещественные доказательства и приобщает их к делу.
Внимание – следователь осматривает и приобщает только вещдоки (ч.2 ст.81 УПК). Распространенное заблуждение, что следователь почему-то должен осмотреть «под протокол» вообще всё, что ему передали (все справки, рапорты и прочие документы). Это не так.
Но здесь возможно нарушение, когда следователь ленится и заново не осматривает или не прослушивает то, что ранее осмотрели/прослушали оперативники. Например, передали в дело аудиозапись с «прослушкой», а к ней распечатку на бумаге переговоров, сделанную оперативниками. Оперативник должен ещё раз сам прослушать запись под протокол (диск с записью это вещдок). Помним, что результаты ОРМ сами по себе не доказательства; доказательства – это то, что получено и приобщено следственным путем.
Последствия нарушения:
1. Результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми доказательствами.
2. Нарушение не критично, если виден другой путь поступления доказательств в дело.
ОРД – Нарушения при рассекречивании
Здесь мы отойдем от общего принципа и приведём группу нарушений, которые практически не работают. Но на эти нарушения постоянно ссылаются, при этом не всегда четко понимая суть нарушений и то, как их обосновать.
Если обобщённо, то предполагаемое нарушение – это несоблюдение порядка рассекречивания результатов ОРМ, передаваемых в уголовное дело.
Одно из звеньев цепочке передачи материалов ОРМ следователю – рассекречивание некоторых результатов ОРМ. Это не обязательное звено, не всегда какие-то сведения нужно рассекречивать. Часто адвокаты на этом звене зацикливаются, пытаясь подвести нарушение порядка рассекречивания к формальному нарушению.
В заблуждение, видимо, вводят строгие формулировки п.13-14 инструкции, которые говорят о том, что тактика ОРМ это всё очень секретно и что некоторые материалы (не всегда понятно какие) нужно специально рассекречивать, а значит нужно выносить отдельное постановление (это упрощенная интерпретация).
Адвокаты обычно приводят такую логику – если какое-то ОРМ было негласным, то значит оно было секретным, а значит его нужно рассекречивать, а раз уж не рассекретили (нет постановления), то доказательство недопустимое. Не все понимают откуда это берется, чем мотивируется, но вроде логично, поэтому почему бы и не использовать… К тому же в некоторых старых судебных решениях такой подход можно встретить. Но не всё так просто.
Довод о нарушении рассекречивания работает в том случае, если сам орган ОРМ передал в дело какие-то документы с грифом «секретно». Сам передал и сам не рассекретил. А далее уже идет ошибка прокурора, который такие материалы пропустил, и ошибка суда, который такие материалы принял к производству. Нюанс в том, что к таким материалам дела
Малоперспективно строить защиту на том, что орган, проводящий ОРМ, что-то должен был рассекретить, но почему-то этого не сделал. Этот довод довольно просто разбивается прямым вопросом – а как это затрагивает права обвиняемого?
Сведения, подлежащие автоматическому рассекречиванию, должны очевидно относиться к гостайне – не просто информация о ФИО агентов или о марке используемого при записи закупки диктофона. Конечно, пробовать использовать довод можно, как и спорить о том, что нужно рассекречивать в конкретном случае, а что нет (п.13 инструкции), но, повторимся, довод спорный и плохо работающий.
ОРД – Отсутствие оснований для ОРМ
Для любого оперативно-розыскного мероприятия нужны основания (ст.7 Закона «Об ОРД») – нельзя на пустом месте начать кого-то «разрабатывать».
Если своими словами, то основанием для ОРМ могут быть любые интересующие «органы» сведения об определенных событиях и персонажах (оперативная информация). Нет сведений – нет оснований. Но просто сведения «к делу не пришьёшь» – их нужно документально оформить. Оформляется оперативная информация обычно рапортом, в котором так и написано (у нас есть информация), либо заявлением какого-то гражданина.
Возьмем конкретную ситуацию: в деле мы видим, что основанием для ОРМ служит заявление неравнодушного гражданина, который вдруг решил изобличить преступника. Почему он это делает нам здесь не важно, принимаем официальную версию – исключительно из чувства глубокой сознательности. Заявление – это оперативная информация и оно же основание для ОРМ. Так какие здесь могут быть ошибки?
Пример: основанием для ОРМ «проверочная закупка» (закупка наркотиков) послужило заявление гражданина о том, что он готов участвовать в ОРМ добровольно и рапорт сотрудника о том, что поступила «оперативная информация». Вот только в своём заявлении гражданин не указал кто «торгует» и «торгует» ли кто-то вообще – это было просто согласие на участие в ОРМ. Далее была проведена закупка и оформлена уже как положено. Но кассационный суд указал, что в материалах дела основания для ОРМ нет, а значит оно проведено незаконно, что ставит под сомнение допустимость результатов ОРМ.
Из примера мы видим, что основания для проверочной закупки были оформлены плохо – из содержания заявления не видно основания, откуда информация получена и о чём она вообще была. Если бы гражданин просто написал «я знаю, я видел, слышал» – это уже была бы информация, но он так не написал.
Разновидность ошибки, когда в качестве основания для ОРМ приводятся даже не сведения о причастности к преступлению, а о том, что обвиняемый является «подозрительной личностью», поскольку ранее он уже по аналогичному преступлению «привлекался». На ошибочность такого подхода указал ЕСПЧ и наш Верховный суд это признал (старое, но не утратившее актуальность Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2010 N 50-Д10-22).
Из таких ошибок прямо следует не только отсутствие оснований для ОРМ, но и вытекает определенная защитная тактика – признание ОРМ провокацией, поскольку, если уж не обладали информацией, значит проведением закупки сами сбыт и спровоцировали. Но про провокацию подробнее поговорим отдельно.
Такие ошибки могут быть легко поправимы (если только не обнаружены на стадии обжалования приговора). Сознательного гражданина достаточно допросить и он, конечно же, скажет, что действительно знал о том, что обвиняемый «торговал наркотиками» просто заявление забыли оформить.