Защити себя сам от субсидиарной ответственности
Шрифт:
5) Отличие по субъекту, привлекаемому к ответственности.
Иск об убытках, как правило, предъявляется директору или конкурсному управляющему.
Заявление о субсидиарной ответственности может предъявляться не только директору, но и участникам (акционера), реальным бенефициарам, главному бухгалтеру, контрагенту по невыгодной сделке и другим лицам.
Таким образом, субсидиарная ответственность – это дополнительная имущественная ответственность в объеме непогашенных требований кредиторов, а убытки – это расходы в объеме реального ущерба или упущенной.
2. Статистика
В последнее время количество обращений в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности растет в геометрической прогрессии.
Данный факт связан с внесением значимых изменений в закон о банкротстве 29.07.2017 г. и последующем разъяснений этих изменений в Постановлении Пленума Верховного суда «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» от 21.12.2017 г.
Данные изменения существенно расширили действие закона о субсидиарной ответственности и убытках.
Арбитражные управляющие и кредиторы начали активно использовать данный инструмент для перекладывания своих рисков на контролирующих должника лиц.
Так, чтобы избежать всевозможных рисков в своей деятельности, конкурсные управляющие зачастую сами ищут надуманные поводы для подачи заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, полагая, что, предъявив в суд заявление к контролирующим лицам, они смогут переложить все свои недоработки на бывшего директора, участника (акционера) и других лиц.
На сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве публикуются сведения о подаче заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности.
Проанализировав статистические данные можно выявить следующие закономерности.
Количество поданных заявлений в г. Москве и Московской области составляет 1/4 от всех поданных заявлений.
Соотношение всех поданных заявлений в 2017 г. по сравнению с 2016 г. увеличилось на 137%, а 2018 г. по отношению к 2017 г. на 150%. По итогам 2019 г. положительный прирост составил 117%.
В общем количестве поданных заявлений по всем регионам в Москве было подано в 2016 г. – 11,5%, в 2017 г. – 15,1%, в 2018 г. – 17,7%, в 2019 – 18%. Таким образом, количество поданных в Москве в общем соотношении заявлений по всем регионам из года в год растет.
В общем количестве поданных заявлений по всем регионам в Московской области было подано в 2016 г. – 5,3%, 2017 г. – 5,5% в, в 2018 г. – 5,8%, в 2019 г. – 6%. Здесь также наблюдается положительная динамика.
Таким образом, 25% всех заявлений
Данные сведения демонстрируют наличие тренда на увеличение подачи заявлений о субсидиарной ответственности в будущем. Полагаем, что данный темп подачи заявлений в суды сохранится и будет только увеличиваться, т.к. общее количество банкротств растет.
Вышеуказанная статистика говорит о том, что риски имущественной ответственности для предпринимателей и менеджмента постоянно растут, ограниченная имущественная ответственность учредителей (бенефициаров) юридических лиц, декларируемая в законе об ООО и АО, сводится на нет.
3. Могут ли меня привлечь к субсидиарной ответственности?
Кто может быть признан контролирующим должника лицом?
Обязательным условием признания лица контролирующим является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.
Считается, что лица, входящие в состав органов управления обществом являются контролирующими. Так, например, директора, участники с долей более 50%, акционеры с долей более 20%, члены совета директоров, члены правления, ликвидатор признаются контролирующими лицами должника. К ним дополнительно могут относится их родственники и супруги, если они оказывали влияние на деятельность должника.
Кроме того, контролирующими лицами также признаются главный бухгалтер, финансовый/исполнительный директор, лица, имеющие полномочия по доверенности совершать определенные действия от имени должника, например, заключать крупные сделки и т.п.
Контролирующим должника лицом также может быть признан контрагент по сделке, если эта сделка была совершена на нерыночных условиях. Например, недвижимое имущество должника было продано на 40% дешевле ее рыночной цены другому юридическому лицу, юридически несвязанному с должником.
В данном случае законодательство признает контрагента контролирующим и фактически связанным с должником лицом, т.к. оно смогло оказать влияние на решение о заключении сделки на невыгодных для должника условиях, но в то же время выгодных для нового собственника. Контрагентом по сделке может быть и физическое, и юридическое лицо.
Контролирующим лицом также признается фактический бенефициар бизнеса, который может не иметь юридической связи, не быть участником, акционером, не состоять в органах управления обществом и даже не быть оформленным по трудовому договору.
В качестве доказательств того, что конкретное лицо является бенефициаром и контролирующим лицом, могут использоваться переписка, в том числе заверенная нотариально из электронной почты, служебные записки согласованные бенефициаром, нотариально удостоверенная переписка в мессенджерах: WhatsApp, СМС, Telegram, Viber, Signal и любых других программах, достаточно сходить с телефоном к нотариусу и нотариус подробно со скриншотами удостоверит переписку с телефона, которую потом номинальный директор может использовать при доказывании, что у общества был скрытый бенефициар.