Философия права. Учебник для вузов

Нерсесянц Владик Сумбатович

В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически" [1182] .

1182

Там же. С. 98.

В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права,

но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе — социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.

По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права — установленное этой властью позитивное право, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормологически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти” [1183] .

1183

Там же. С. 93.

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). "Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики" [1184] .

1184

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 45.

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства (и его властных полномочий на установление любого права) подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права (приказов государственной власти), в нормативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправданность и любого государства (и как правопорядка — в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм --есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность [1185] .

1185

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. ПО. Одним из известных представителей критикуемой здесь концепции "самоограничения" государства созданным им же позитивным правом как "этическим минимумом" был Г. Елли-нек, чьи юридико-позитивистские идеи (в том числе и концепция юридического понимания и толкования государства) оказали (наряду со взглядами К. Бергбома, А. Меркеля и др:) заметное влияние на учение Кельзена.

Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок — в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть государством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок" [1186] . Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. "Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву" [1187] .

1186

Там же. С. 112.

1187

Там же. С. 116.

Отвергая концепции "самообязывания государства" и правового государства, Кельзен утверждает, что "государство, не подчиненное праву, немыслимо" [1188] . Ведь государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает право", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не конкретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, "есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания" [1189] . А предмет познания — это только право.

1188

Там же. С. 145.

1189

Там же. С. 146.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него ”всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм" [1190] . Использование же понятия "правовое государство" в специальном смысле — для характеристики "такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим" правопорядком" [1191] .

1190

Там же. Плеоназм — словесное излишество.

1191

Там же. С. 153.

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права" [1192] . Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. "Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право" [1193] .

1192

Там же.

1193

Там же. С. 153—154.