Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Кичик Кузьма Валерьевич

Стоит добавить, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) лицо становится участником размещения заказа с момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить государственный или муниципальный контракт [352] . При проведении же запроса котировок участники размещения заказа становятся таковыми с момента размещения извещения о проведении запроса котировок (с этого же момента, как указывает Л.В. Андреева, эти лица приобретают статус участников запроса котировок [353] ).

352

См., например: Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2010 г. № КА-А40/11145-10 по делу № А40-146538/09-153-934 // СПС «КонсультантПлюс».

353

См.: Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 123.

А.Н.

Кайль в связи с этим отмечает, что «участником размещения заказа признается любое лицо, в том числе то, которому не направлялся запрос котировок и которое еще не подало котировочную заявку» (Кайль А.Н. Указ. соч. – Абз. 288).

Необходимо заметить, что сам по себе статус участника размещения заказов не гарантирует участие этого субъекта в закупках, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ участие в размещении заказов (в том числе для самого участника размещения заказов) может быть ограничено в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ и иными федеральными законами. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказов не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случаях непредоставления предусмотренных Законом документов, несоответствия участника установленным требованиям, а также несоответствия заявки участника требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

В этом заключается принципиальная разница между участником размещения заказа, с одной стороны, и участником конкурса (аукциона, запроса котировок), с другой стороны. Участник размещения заказа может и не быть допущенным к соответствующей закупочной процедуре. Таким образом, с точки зрения юридической техники представляется не совсем удачным использование термина «участник размещения заказа» в указанном значении в Законе № 94-ФЗ, поскольку «участник» всей процедуры (размещения заказа) может не стать «участником» способа осуществления этой процедуры (конкурса и др.). Другими словами, «участник» целого может не быть «участником» части этого целого. В связи с этим представляется необходимым доработка понятийного аппарата Закона № 94-ФЗ в части установления соответствия рассмотренных нами понятий.

Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа (поставщикам) по законодательству России и зарубежных стран

Предусмотренный Законом № 94-ФЗ допуск к государственным (муниципальным) заказам, по общему правилу, любых юридических и физических лиц представляется полностью соответствующим конституционным нормам, в частности, ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации [354] , гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, а также ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

354

Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета. – 1993. – 25 декабря. – № 237.

Ограничения на участие субъектов в размещении государственных и муниципальных заказов могут быть введены только федеральными законами (ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ), в том числе путем установления специальных требований к таким субъектам. Указанное положение согласуется с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Закон № 94-ФЗ допускает возможность установления при любых способах размещения заказов специальных требований к участникам размещения заказов, в том числе к их квалификации и опыту работы, но только в особых случаях, установленных Законом (см. ч. 2.1, ч. 2.2., ч. 3 ст. 11, п. 4 ч. 3 ст. 31.6, ч. 1 ст. 48, ч. 28, ч. 35 ст. 65 Закона). В то же время в случае проведения торгов ко всем участникам размещения заказов предъявляются обязательные требования, в том числе: непроведение ликвидации юридического лица; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ; отсутствие задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам и др. (ч. 1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ). Вместе с этим заказчик, уполномоченный орган вправе при проведении торгов установить дополнительные требования [355] к участникам размещения заказов: обладание в определенных случаях исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, а также отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ).

355

С.В. Савина называет указанные требования также «факультативными» (см.: Савина С.В. Указ. соч. – Абз. 31).

Заметим, что при запросе котировок, по общему правилу, к участникам

размещения заказа нельзя предъявлять требования, предусмотренные для участников торгов, за исключением требования об отсутствии этого участника в реестре недобросовестных поставщиков (п. 12 ст. 43 Закона № 94-ФЗ). [356]

При размещении заказов другими способами (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) возможность установления каких-либо требований к участникам размещения заказов, по общему правилу, не предусмотрена. Таким образом, размещать заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) Закон № 94-ФЗ допускает, например, у юридического лица, находящегося в процессе ликвидации, или у индивидуального предпринимателя, в отношении которого открылось конкурсное производство. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, свидетельствует о недостаточно высокой степени защищенности публично-правовых образований (от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) от неблагоприятных последствий, связанных с нарушением договорных (контрактных) и иных обязательств со стороны указанных субъектов. В связи с этим представляется необходимым установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.

356

Более высокие требования установлены для «участников размещения заказа для участия в предварительном отборе» при «размещении заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (см. ч. 1 ст. 50 Закона № 94-ФЗ).

Весьма интересный опыт в установлении специальных требований к участникам государственных закупок имеется в Италии. По законодательству этой страны к государственным заказам не допускаются представители преступного сообщества («мафиози»). Любая фирма, желающая принять участие в процедуре государственных закупок (на сумму от примерно 150 тыс. евро и выше), должна запросить у местного отдела полиции заявление о том, что ее владелец, директор или иной представитель имеют право заключать контракты с закупающими организациями. Это заявление необходимо присоединить к подаваемой организацией заявке. Причем организации не обязаны запрашивать заявление каждый раз, когда они принимают участие в закупках, поскольку заявление действительно в течение шести месяцев и может использоваться в нескольких процедурах. [357]

357

См.: Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. – М., 2003. – С. 454.

Стоит заметить, что в соответствии с ч. 6 ст. 11 и ч. 3 ст. 12 Закона № 94-ФЗ заказчики (уполномоченные органы) самостоятельно осуществляют проверку соответствия участников размещения заказов большинству установленных требований [358] путем направления запросов в государственные органы и организации. Возлагать на участников размещения заказа обязанность по подтверждению их соответствия этим требованиям не допускается.

Отсутствие этой обязанности у участников размещения заказов негативно оценивается специалистами. Как указывает Л.В. Андреева, десятидневный срок, в течение которого государственные органы и организации отвечают на запросы государственных заказчиков (уполномоченных органов) для подтверждения требований, предъявляемых к участникам размещения заказов, нередко не соблюдается. В связи с этим, по мнению автора, целесообразно обязанность предоставления соответствующих документов возложить на участников размещения заказов. [359]

358

В данном случае речь идет о требованиях, предусмотренных п. 2—4 ч. 1, ч. 2.1 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

359

Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 125.

А.А. Плахин указывает на несоответствие рассматриваемой нормы Закона № 94-ФЗ положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно ст. 7 которого, как пишет автор, «подтверждение правоспособности и квалификации поставщика осуществляется непосредственно поставщиком, а не третьими лицами» [360] . По нашему мнению, этих противоречий между указанными актами нет. Закон № 94-ФЗ в данном случае говорит не о «подтверждении правоспособности» участников размещения заказов, а об их «проверке соответствия требованиям». По Закону № 94-ФЗ подтверждают свою правоспособность сами участники (см. п. 3 ч. 3 ст. 25, п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона и др.), как и указано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

360

Плахин А.А. Защита коммерческих и иных законных интересов участников размещения государственных и муниципальных заказов. Новые тенденции в законодательстве // Предпринимательское право: вызовы времени. Научные труды кафедры предпринимательского права. – Выпуск 1 / под общ. ред. д. ю. н., проф. Олейник О.М., Фогельсона Ю.Б. – М., 2009. – С. 304.