Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Шрифт:
Заметим, что с 27 апреля 2011 г. Правительство РФ вправе установить единые дополнительные требования, в том числе квалификационные, к участникам размещения заказов (ч. 2.2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ). Представляется, что наделение Правительства РФ указанными полномочиями вызвано встречающимися на практике проблемами закупок уникальной, инновационной продукции, потенциально опасных производственных объектов, научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и прочей продукции, за закупками которых предполагается ведение повышенного публичного контроля (на это обстоятельство, в частности, обращено внимание в разделе 5 «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики» [361] ).
361
См.: http://www.hse.ru/data/2011/02/22/1208565984/proekt2_koncepcii_fks_1405_vnesenniy_v_pravitelstvo.pdf
Стоит
362
В настоящее время эти требования к указанным участникам размещения заказа установлены постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. № 813 «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 2). – Ст. 269.
Отметим, что предоставление Правительству РФ права устанавливать указанные требования к участникам размещения заказа не согласуется с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, согласно которой участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных федеральным законом (на это обстоятельство обращало внимание Правовое Управление Аппарата Государственной Думы ФС РФ еще в процессе рассмотрения проекта Закона о размещении заказов, см. заключение Правового Управления Аппарата Государственной Думы ФС РФ от 22 октября 2004 г. № 2.2-1/3460 «По проекту Федерального закона № 84971-4 «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (I чтение) // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 20).
Стоит добавить, что некоторые специалисты негативно относятся к отсутствию возможности установления иных критериев к участникам размещения государственного оборонного заказа. Так, например, по мнению А.Г. Тищенко, остается открытым «ответ на вопрос, каким образом будет найден «правовой компромисс» между требованиями Закона о недопустимости иных требований к участникам размещения заказа (ч. 4 ст. 11), а также о недопустимости отказа в допуске к участию в торгах по иным основаниям (кроме указанных в ч. 1 ст. 12 Закона) и объективной необходимостью допуска к размещению государственного оборонного заказа поставщиков (исполнителей), деятельность которых действительно будет соответствовать интересам обороны страны и безопасности государства» (Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).
Весьма дискуссионным в теории и на практике является вопрос о необходимости введения/исключения «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов (поставщикам). Одни считают, что без указанного критерия невозможно обеспечить нормальное функционирование системы закупок, поскольку при этом сильно увеличивается риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (так как в этом случае к контрактам допускаются все, в том числе и неквалифицированные поставщики). По мнению других, отсутствие «квалификационного критерия» в большинстве случаев размещения заказов обеспечивает высокий уровень конкуренции между участниками торгов (запроса котировок), что, в конечном итоге, ведет к экономии бюджетных и внебюджетных средств.
В соответствии с Законом № 94-ФЗ, по общему правилу, не допускается включать в конкурсную документацию (документацию об аукционе) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства продукции, являющейся предметом контракта (см. ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ).
Исключения из указанного правила предусмотрены при размещении заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства на сумму 50 млн руб. и более (ч. 2.1 ст. 11, ч. 35 ст. 65 Закона), при закупках для нужд обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 11 Закона), при проведении так называемых «творческих конкурсов» (п. 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона), при осуществлении «предварительного отбора» для «размещения заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (ч. 1 ст. 48 Закона), а также при проведении указанных в Законе экспертных работ (ч. 28 ст. 65 Закона). [363]
363
Как ни странно, но даже эти немногочисленные случаи, в которых Законом № 94-ФЗ допускается установление «квалификационного критерия» к поставщикам, по мнению
Таким образом, в большинстве случаев размещения государственных и муниципальных заказов заказчик не может быть уверен в заключении контракта с квалифицированным поставщиком.
Противоположная ситуация наблюдается при организации закупок в некоторых негосударственных (в юридическом смысле слова) организациях. Так, например, в соответствии с п. 11 Типового положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД» [364] для участников размещения заказов («претендентов») могут быть установлены такие квалификационные требования, как «наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий контракта», «положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг». Более того, к «претендентам» допускается предъявление и «иных требований, связанных с предметом закупки», не носящих дискриминационный характер.
364
Утверждено распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс».
Как указывает Г.А. Лысаковский, предъявление любых квалификационных требований к участникам размещения заказа предусмотрено законодательством Белоруссии. Такой подход белорусского законодателя автором оценивается положительно. [365]
С указанной точкой зрения сложно согласиться, поскольку неограниченная свобода заказчика при проведении закупок для публичных нужд может привести к развитию коррупции в сфере размещения заказов. Предъявление «квалификационных критериев» к участникам размещения заказов было предусмотрено в законодательстве, действовавшем до вступления в силу Закона № 94-ФЗ [366] . Однако даже тогда перечень указанных критериев был закрытым.
365
См.: Лысаковский Г.А. Гармонизация правового регулирования закупок для государственных нужд в Республике Беларусь и Российской Федерации в рамках создания единого экономического пространства // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 320.
366
См. п. 4—6 и др. Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (утратило силу), утв. указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».
Требования к квалификации участников размещения заказов встречаются в законодательствах многих зарубежных стран.
В Японии, например, государственные заказчики составляют так называемые перечни квалифицированных участников, в которые включают информацию о потенциальных поставщиках. При этом организации делятся на категории А, В и С в соответствии с суммой набранных баллов, список участников по группам публикуется в специальном издании. Как правило, «квалификация» действует в течение двух-трех лет. [367]
367
См.: Международный прокьюремент. – С. 258.
В Италии до недавнего времени также существовал «национальный список строительных фирм» (Albo Nazionale Costruttori). Список был разделен на различные категории в зависимости от типа выполняемых организацией работ и стоимости работ, которые она имела возможность выполнить. Чтобы принять участие в конкурсе, поставщик должен был подтвердить свое наличие в соответствующей категории списка. В настоящее время соответствие хозяйствующих субъектов квалификационным требованиям подтверждается специальными сертификатами, выдача которых контролируется государством. [368]
368
Там же. – С. 450.
На Украине участники размещения заказов должны удовлетворять целому ряду «квалификационных критериев»: иметь оборудование и материально-техническую базу, работников соответствующей квалификации с необходимыми знаниями и опытом работы. Потенциальные поставщики должны иметь «документальное подтверждение опыта выполнения аналогичных работ» [369] . Таким образом, рынок закупок для публичных нужд в этой стране является закрытым, вновь образуемые организации не могут быть поставщиками по государственным контрактам, а государственные заказы распределяются среди ограниченного круга субъектов.
369
См. ст. 16 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок».