Государство и его уголовное судопроизводство

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ имени М.В. ЛОМОНОСОВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА, ПРАВОСУДИЯ И ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА

Л.В. ГОЛОВКО

ГОСУДАРСТВО И ЕГО УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО

Издательский дом «Городец» благодарит за оказанную помощь в выходе издания независимую частную российскую производственную компанию «Праймлайн» (www.prime-l.ru)

ПРАЙМЛАЙН: КОМПЛЕКСНЫЕ ЕРС-ПРОЕКТЫ

@ Электронная версия книги подготовлена ИД «Городец»

Государственная природа уголовного судопроизводства, как ни странно, крайне мало изучена. С позиций современной науки можно сказать, что она не изучена вовсе. Восприятие имманентной связи уголовного судопроизводства с государством остается инерционным. В практической плоскости она сомнений не вызывает – негосударственного уголовного процесса не существует, включая международные уголовные суды, которые также покоятся на соглашениях соответствующих государств. Но в плоскости теоретической все сложнее. С одной стороны, признание того, что только государство обладает правом применять в уголовно-процессуальном порядке уголовные санкции, что исключительно ему принадлежит монополия на уголовную юстицию («принцип власти или официальной инициативы») 1 , по-прежнему является в уголовно-процессуальной теории общим местом. С другой стороны, за этим не следует никакой внятной концептуализации –

государственное начало уголовного процесса специально не исследуется, не отражается в большинстве актуальных доктринальных построений. Оно словно выводится за скобки дальнейшего уголовно-процессуального дискурса, в лучшем случае скрываясь за разнообразными эвфемизмами наподобие «принципа публичности», «публичного интереса» и т. п. Их коннотация с государством очевидна, но требует определенной интеллектуальной реконструкции, упирающейся в фразу Ульпиана о том, что «публичное право есть то, которое относится к положению римского государства» 2 , когда государственная природа уголовного процесса превращается в жесткую цепочку смыслов: государство -> публичное право -> уголовный процесс -> принцип публичности. Но если для французского или швейцарского юриста данная цепочка смыслов отчетливо выражена в пропитанном римскими корнями повседневном юридическом языке, где publique (публичный) и etatique (государственный) есть полные и взаимозаменяемые синонимы, то для юриста российского это уже не всегда так. Он вполне может броситься в рассуждения, например, о том, что на смену публичности в уголовный процесс приходит диспозитивность. Означает ли это, что уголовный процесс перестает быть государственным? Нет, не означает – столь радикальные трансформации, как правило, в виду не имеются. Это означает другое: эвфемизмы, по традиции отсылающие нас к «публичному» вместо государственного, не являются более самодостаточными, лишь выхолащивая из уголовного судопроизводства его изначальную сущность. К ней требуется вернуться, взглянув на уголовный процесс с позиций именно государства, а не его косвенных юридических обозначений.

Более того, сегодняшнее уголовное судопроизводство живет в условиях фундаментального идеологического разлома, когда под сомнение ставится всё: и государство, и право, и, следовательно, само уголовное судопроизводство. Вспомним модные в последние десятилетия теории об «обществе без государства», о том, что государство должно исчезнуть вместе со своей «принудительной монополией на оказание услуг по защите (полиция и суды)», быть может, «даже вместе с правом» 3 . Звучит чрезмерно радикально? Наверное. Но, строго говоря, очень многие современные идеи, построенные на доктрине глобализации, направлены именно на преодоление государств вместе с их национальным правом, пусть иногда и в относительно завуалированной форме. Стоит ли удивляться, что подобный дискурс ныне можно услышать в среде не только экономистов и философов, но и специалистов по уголовному праву и процессу: дескать, не настала ли пора, когда «концепция “всепроникающего государства” в сфере уголовной юстиции начинает разрушаться», и может ли это «положить однажды конец самому уголовному праву» 4 , а также, разумеется, уголовному процессу?

Следовательно, если сегодня и есть в уголовно-процессуальной науке что-то по-настоящему актуальное, то это проблема государства и его роли в организации и функционировании уголовного судопроизводства. Данная проблема в явной или не всегда явной форме красной нитью проходит через все современные дискуссии и инновации, будь то цифровизация, значение решений ЕСПЧ, медиация или, допустим, европейский ордер на арест. Избавиться от государства, права, уголовного права, уголовного процесса пока никому, конечно, не удалось. Но «вышивание» вокруг государственной, системообразующей для уголовного процесса линии разнообразных «стяжек» и «узелков» становится тем лейтмотивом, который определяет в наше время почти все серьезные уголовно-процессуальные реформы и начинания, в силу чего взгляд на уголовное судопроизводство со стороны государства необходим не только для заполнения концептуальных лакун, скопившихся за период инерционного развития доктрины государственного характера уголовного судопроизводства, но и для понимания логики происходящего, а также перспектив дальнейшего развития в условиях идеологического противостояния государству и его институтам.

Таков замысел настоящей книги. Что касается ее структуры, то она очевидна и, думается, в особых пояснениях не нуждается: государство творит уголовное судопроизводство, институционально конструирует его в организационном и процессуальном смыслах, затем участвует в нем, но не напрямую, а посредством образованных и легитимированных им органов и учреждений, их должностных лиц. Более того, сегодня оно еще и отвечает за уголовное судопроизводство – больше отвечать за него (политически и юридически), как оказалось, некому. Внутри каждой из этих трех опций анализа находятся очень многие проблемы уголовного процесса, которые сегодня принято считать «актуальными» и которые на поверку лежат в русле великого современного концептуального столкновения между государственным естеством уголовного процесса и попытками его размывания. Но последнее косвенно также означает, что без государства уголовное судопроизводство не только не может существовать, но и быть правильно понято.

Современное уголовное судопроизводство не может существовать вне государственной легитимации. Иначе говоря, нет просто «уголовного процесса», который мог бы создаваться и применяться на абстрактном уровне, без государственных органов власти, государственных законов, государственных судов, государственных границ и т. п. Уголовный процесс всегда институционально принадлежит какому-либо государству, создается им, приводится в действие, что, в частности, выражается в традиционной атрибутивной лингвистической конструкции «уголовный процесс Российской Федерации», «уголовный процесс США», «уголовный процесс Италии» и т. п., которую мы часто видим в заглавиях учебников, монографий, научных статей и о смысле которой давно перестали задумываться в силу его очевидности. Другими словами, государство является в формальной плоскости единственным источником легитимности уголовно-процессуального права. Последнее действует и позволяет решать уголовно-процессуальные задачи только потому, что создано соответствующим государством в пределах территории, на которую распространяется суверенитет данного государства. Это аксиома. Ее следствием является то, что уголовный процесс всегда принадлежит определенному государству в том же самом смысле, в каком последнему принадлежат территория, границы, суверенитет и прочие атрибуты, часто именуемые признаками государства 5 . Без такой принадлежности государству уголовный процесс теряет свои качества реального правового механизма, перестает быть уголовным процессом России, Великобритании или Франции и превращается в науку, теорию, академическую дисциплину, область знаний и т. п.

Теперь поставим вопрос несколько иначе: существуют ли источники уголовно-процессуального права, которые не исходят от государства, т. е. возникают и легитимируются, превращаясь в нормы права, минуя формальные государственные институты? Ясно, что обсуждать данную проблему применительно, например, к Конституции или уголовно-процессуальному законодательству, в том числе, разумеется, кодифицированному (уголовно-процессуальные кодексы), нет ни малейшего резона. Сам порядок принятия конституций и законов, внесения в них изменений и дополнений исключает возможность каких-либо внеэтатистских спекуляций, поскольку речь идет о конституциях и законах именно государства и ничего другого. Нет, пожалуй, резона обсуждать данную проблему и применительно к разнообразным источникам права судебного происхождения, будь то решения конституционных судов, существующие в некоторых правопорядках так называемые судейские правила 6 , действующие в других правопорядках так называемые разъяснения высших судов (Постановления Пленума Верховного Суда РФ и т. п.) или знаменитые судебные прецеденты. Какова бы ни была юридическая природа каждого из этих актов, все они принимаются, издаются, выносятся, утверждаются национальными судами как представителями одной из государственных властей, так как суд неразрывно связан с государством 7 .

Судейское правотворчество и нередко с ним связанный судейский активизм могут быть, конечно, способами обхода демократических процедур, когда суды призваны или сами стремятся принять те правовые и политические решения, которые лежат в русле некоего «мейнстрима», но непопулярны у населения, что делает политически крайне обременительным или даже невозможным их принятие представительными органами власти, избранными этим самым населением 8 . Однако недемократический (не основанный на демократической легитимности) характер тех или иных источников права отнюдь не означает их характер негосударственный. Напротив, они при этом остаются государственными источниками уголовно-процессуального права, пусть и созданными за рамками демократических парламентских процедур.

В связи с этим есть только два гипотетических источника уголовно-процессуального права, чей государственный характер не видится a priori очевидным. Один из них является «угасающим» – речь идет о правовом обычае, а другой, наоборот – бурно развивающимся, имея в виду разнообразные международно-правовые нормы, стандарты и т. п. Остановимся на них чуть подробнее.

Известна роль правового обычая, т. е. социального регулятора, не закрепленного в каких-либо исходящих от государства формальных источниках права, но признаваемого большинством населения соответствующей страны, области, территории, обязательным, в развитии, например, гражданского права 9 . Более того, значение в гражданском праве «обычая как регулятора общественных отношений осознается и современным законодателем» 10 , подтверждением чему служит Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Но есть ли место правовому обычаю, по крайней мере, в его классическом понимании, среди источников современного уголовно-процессуального права? Пожалуй, нет.

Если взять хрестоматийные примеры уголовно-процессуальных правовых обычаев, приводимые в западноевропейской литературе, то нельзя не отметить две тенденции. Во-первых, все эти обычаи или скорее даже правоприменительные обыкновения постепенно, но неуклонно теряют свой неписаный характер и интегрируются в законодательство. Иначе говоря, они утрачивают качества обычая и становятся законодательной уголовно-процессуальной нормой, легитимированной государством. Например, в Бельгии, где до сих пор действует наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. (в бельгийской редакции), закон долгое время не содержал никаких положений о возможности производства, помимо предварительного следствия, также полицейского дознания под надзором прокурора, хотя на практике такое дознание не только производилось, но являлось самой распространенной формой досудебной подготовки уголовных дел. Не содержал закон и положений о праве прокурора отказаться от возбуждения уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности (при наличии формальных признаков преступления), что не мешало прокурорам делать это весьма часто. Доктрина и судебная практика против такого рода творческих дополнений закона не только не возражали, но, напротив, легитимировали их через конструкцию правового обычая, отмечая, что он является одним из источников бельгийского уголовно-процессуального права 11 . Однако Закон от 12 марта 1998 г. дополнил Кодекс уголовного следствия соответствующими положениями, легализовавшими данные бельгийские «обычаи», в результате чего последние исчезли не по существу, а именно по форме (как источник права), став законом. То же самое произошло в Швейцарии, где фундаментальные принципы in dubio pro reo (все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого) и ne bis in idem (нельзя дважды преследовать за одно и то же деяние) на протяжении длительного времени считались «правовыми обычаями», не будучи нигде закреплены 12 . Сегодня они содержатся в ч. 3 ст. 10 и в ч. 1 ст. 11 УПК Швейцарии, принятого в 2007 г. и вступившего в силу в 2011 г. Ни о каких «обычаях» речь уже не идет.