Государство и его уголовное судопроизводство

Головко Леонид Витальевич

Мы имеем в виду, скорее, то, что французы называют «общими принципами права», т. е. некие «традиционные правила, прямо восходящие к правовым поговоркам, чтимые в силу их почтенного возраста <…> часто формулируемые по латыни, суверенные, вечные, общие. Имея высшее происхождение, они обязательны для всех, даже для законодателя» 22 , который при всем желании не в силах их отменить. Пусть выдающийся французский цивилист Ж. Рипер и видел в них когда-то проявление естественного права 23 , но как раз в своей естественно-правовой части они сейчас наименее интересны по отмеченным причинам: естественное право, сводимое по сути к правам человека, давно уже кодифицировано и «расползлось» по различным уровням права позитивного. Скажем, выделявшиеся Ж. Рипером такие «общие принципы права», как non bis in idem и in dubio pro reo, имеющие непосредственное отношение к уголовному судопроизводству, уже много лет как интегрированы в разнообразные международно-правовые акты, Конституции и национальные законы, что мы видели на примере Швейцарии.

22

Casorla F. Les principes directeurs du proces penal, principes generaux du droit? Essai de clarification // Le droit penal a l’aube du troisieme millenaire. Melanges offerts a Jean Pradel. Paris, 2006. P. 57.

23

См.

ссылку на его мнение: Casorla F. Op. cit. P. 57.

Много более неопределенной в теоретической плоскости и заслуживающей внимания является ситуация с теми «общими принципами», которые при всем желании к «естественным правам» человека не отнесешь, но которые выглядят абсолютными правовыми константами. В качестве иллюстрации приведем правило lex specialis derogat legi generali. Соблюдает ли любой законодатель данное правило, где-то размещая общие нормы, а где-то уточняя эти нормы на уровне специальных положений, причем так, что специальная норма всегда имеет приоритет перед общей, иначе она утрачивает какой-либо смысл? Разумеется, соблюдает. Можно ли от этого правила отказаться? Не в большей мере чем от таблицы умножения. Закреплено ли оно в конвенциях, конституциях, законах? Нет, не закреплено. Нуждается ли оно в закреплении? Опять-таки не в большей мере, чем таблица умножения: можно закреплять, можно не закреплять – от этого ничего не изменится.

Много ли таких правил в уголовном судопроизводстве? Сложно сказать, но они, безусловно, есть, причем далеко не всегда выражены на латыни. Вербальное выражение таких правил – это, вообще, автономная проблема, поскольку они действуют даже тогда, когда мы не в состоянии их сформулировать, запамятовали соответствующую латинскую фразу или так ее и не нашли. Скажем, правило о публично-правовой природе обнаружения и расследования большинства уголовных преступлений (принцип ex officio), предопределенное общественной опасностью последних 24 , есть несомненная уголовно-процессуальная закономерность, так же как правило о конструировании процессуального института предмета доказывания (thema probandi), как он называется в российской правовой доктрине в зависимости от материально-правового института состава преступления (corpus delicti), если опять-таки использовать терминологию российского права, которая, разумеется, необязательно универсальна 25 , в отличие от вполне универсального феномена. Отказаться от этих правил или существенно изменить их, сделав, допустим, предмет доказывания полностью автономным от состава преступления или возложив обязанность расследования общественно опасных деяний на частное лицо (потерпевшего), не может ни один современный законодатель, что и составляет его «вертикальную зависимость» от объективных уголовно-процессуальных закономерностей (правил) 26 . Выявлять их призвана уголовно-процессуальная наука, в содержательном смысле от государства автономная (она изучает закономерности, государству не всегда подвластные), но организационно остающаяся одним из направлений государственной деятельности (создание и финансирование юридических факультетов университетов, академических научных учреждений и т. п.). Иначе говоря, то или иное построение государственных научных учреждений, в том числе в сфере уголовно-процессуальной науки, которое может быть удачным или неудачным либо иногда отсутствовать вообще, никак не влияет на научные закономерности как таковые, но может позитивно или негативно сказываться на их обнаружении и формулировании, что влияет на качество, адекватность, реалистичность, недекларативность и т. п. государственного уголовно-процессуального правотворчества и правоприменения. Без качественной доктрины (науки) сложно себе представить качественный уголовный процесс, что государство должно, разумеется, учитывать в организационном плане, занимаясь, помимо принятия уголовно-процессуальных законов и создания инфраструктуры органов, их применяющих, также поддержкой уголовно-процессуальной доктрины (науки).

24

См. о ней подробнее § 4 гл. II настоящей книги.

25

Например, в англо-американском праве «преступление с точки зрения его структуры» рассматривается «как единство двух составных элементов, actus reus и mens rea» (Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние общей части. М., 2007. С. 148).

26

Непонимание этих правил (закономерностей) иногда встречается в современной российской литературе, что является проблемой не закономерностей (они незыблемы), а уровня самой литературы. Так, некоторые авторы сетуют, что в большинстве новейших уголовно-процессуальных работ наблюдается «продолжение следственной идеологии», а это «консервирует следственный уголовно-процессуальный строй», мешая прорыву в будущее (Александров А.С., Власова С.В. Антидогматика: новое понимание уголовного процесса и права // Российский журнал правовых исследований. 2019. Т. 6. № 1 (18). С. 56). Но следственная идея, нравится она нам или не нравится, неизбежна при нынешнем понимании уголовного преступления как общественно опасного деяния. Можно ли от нее отказаться? Разве что отменить УК, объявить, допустим, террористический акт или убийство гражданско-правовым деликтом и предложить родственникам погибших самостоятельно расследовать данные деяния в целях предъявления в суд гражданского иска на радость сторонникам теории восстановительного правосудия. Реален ли такой подход, погружающий нас в самое раннее Средневековье, для современного государства, причем любого? Разумеется, нет. Тогда к чему все эти стенания по поводу «следственной» идеи, напоминающие огорчение маленького ребенка, у которого при поедании конфет, т. е. вычитании, общее количество становится меньше, а не больше. Какую еще «идею» можно увидеть в уголовном процессе, учитывая объективные закономерности как его самого, так и неразрывно связанного с ним уголовного права?

Впрочем, уголовно-процессуальная ткань является более тонкой: в ней речь часто идет о закономерностях не только и не столько объективно универсальных, сколько исторических, культурных, сравнительно-правовых, что и предопределяет наличие у каждого государства своей неповторимой уголовно-процессуальной системы. Компетентный законодатель почти никогда не творит «с чистого листа» свое уголовное судопроизводство, он скорее развивает его с учетом исторических, культурных, сравнительно-правовых факторов. Но, в отличие от соблюдения правила lex specialis derogat legi generali, незыблемого и обладающего абсолютным иммунитетом от любых волюнтаристских действий, «взращивание» государством своего уголовного судопроизводства нередко сопряжено с неудачными решениями, недооценкой исторического и сравнительно-правового опыта, пренебрежением уголовно-процессуальной логикой и институциональными закономерностями, что не улучшает, но ухудшает уголовный процесс конкретного государства.

Как бы то ни было, ясно одно: признание государства в качестве единственного источника легитимности уголовно-процессуального права отнюдь не означает, что государство творит свое уголовное судопроизводство совершенно произвольно, не считаясь ни с какими закономерностями, институциональными традициями или культурными императивами. Вопрос об источнике уголовного судопроизводства – это вопрос не о его качестве или содержании, оно может быть разным, а о его легитимности. Его невозможно рассматривать вне связи уголовного судопроизводства с государственным суверенитетом. Именно суверенитет есть качество государства, исключающее даже саму постановку вопроса о наличии у уголовного судопроизводства каких-либо иных источников, кроме самого государства.

§ 2. Уголовно-процессуальное право и государственный суверенитет

2.1. Классический подход

Уголовно-процессуальная деятельность государства неразрывно связана с идеей государственного суверенитета. Если не вдаваться в бесконечные детали и нюансы этого сложного правового и политического понятия, суверенитет означает верховную власть государства в пределах границ данного государства. Иначе говоря, как отмечал выдающийся французский правовед Ж. Ведель, «при осуществлении своей власти (pouvoir) государство не подчинено никаким иным носителям властных полномочий (aucune autre autorite). Если абстрагироваться от проблемы самоподчинения государства праву <…> и иметь в виду организованные носители властных полномочий (autorites organisees), которые государство гипотетически в состоянии встретить на своем пути, то можно сказать, что у государства нет ни начальников, ни равных ему по статусу, ни конкурентов» 27 . Из этого вытекает, что «государство само определяет свою организацию без вмешательства каких-либо внешних по отношению к нему носителей власти. Эта организация включает, в частности, определение того, как будут формироваться осуществляющие власть органы и какими полномочиями они будут наделены», что, собственно, и составляет «предмет Конституции» 28 .

27

Vedel G. Manuel elementaire de droit constitutionnel / Reedition presentee par G. Carcasson, O. Duhamel. Paris, 2002. P. 103.

28

Ibid. P. 104.

Если столь же бегло взглянуть не только на природу, но и на содержание государственного суверенитета, то «государство должно иметь возможность не только принимать решения и приводить их в исполнение, но также ломать любое сопротивление своим решениям, в какой бы форме оно не проявлялось. Именно поэтому оно располагает, как мы знаем, монополией на издание правовых норм и монополией на государственное принуждение <…> Говоря о задачах, соответствующих данным прерогативам, в их число следует включить все те, которые направлены на поддержание внутреннего порядка в широком смысле. Речь идет, разумеется, об общественном порядке, защита которого относится к полномочиям правительства. Речь идет также о правосудии, осуществление которого входит в компетенцию созданных в стране судов» 29 .

29

Pactet P. Institutions politiques. Droit constitutionnel. 22 ed. Paris, 2003. P. 62.

Таково концептуальное ядро идеи государственного суверенитета. Его оболочка может быть yже или шире, включать те или иные формы правового оформления общественной или человеческой активности в сфере здравоохранения, образования, культуры, науки, спорта и т. п. или не включать, что зависит от типа государства и общества, экономических подходов, политического режима и других факторов 30 , но ядро суверенитета остается неизменным. Никто, кроме государства, не может устанавливать обязательные правила поведения в обществе, санкции за их неисполнение, а также применять физическое принуждение при назначении данных санкций, выяснении наличия или отсутствия оснований для их назначения, установлении фактических обстоятельств, связанных с их гипотетическим нарушением. Это своего рода conditio sine qua non государственного суверенитета в его внутреннем проявлении, т. е. при осуществлении государственной власти внутри государственных границ, которое надо отличать от проявления внешнего, связанного со взаимодействием со столь же суверенными субъектами права, коими являются другие государства, обладающие точно таким же суверенитетом в рамках уже своих границ.

30

Ibid. P. 63.

Если экстраполировать эти общетеоретические и вполне аксиоматичные рассуждения на современные представления о системе права, то поиск юридических конструкций, направленных на реализацию государством его монополии на принуждение, т. е. внутреннюю реализацию государственного суверенитета, немедленно приводит нас к уголовному судопроизводству как к наиболее очевидному проявлению внутренних суверенных прерогатив государства. Более того, уголовный процесс – это своего рода крайняя точка, крайняя граница данных прерогатив или, иначе говоря, институциональный максимум того, что может позволить себе современное государство при осуществлении монополии на принуждение в качестве своих властных суверенных внутренних полномочий. Другими словами, государственный суверенитет немыслим без уголовного процесса, а уголовный процесс, в свою очередь, черпает свою легитимность исключительно в государственном суверенитете и ни в чем ином. Это, в частности, исключает даже гипотетическую возможность «приватизации» уголовно-процессуальных функций государства и передачи уголовно-правовых споров на рассмотрение, допустим, третейских судов, международных арбитражей и т. п. Причины столь неразрывной взаимообусловленности государственного суверенитета именно с уголовным процессом, из которой, помимо прочего, вытекает неотчуждаемый характер уголовно-процессуальных полномочий государства, очевидны.

Во-первых, при реализации государством его суверенных полномочий по установлению в обществе правил поведения и ответственности за их неисполнение самые жесткие из этих правил, за которые предусмотрены самые суровые санкции, по определению относятся к уголовному праву. Иначе говоря, применительно к уголовному праву речь идет не о концептуальном понятии, способном произвольно наполняться теми или иными смыслами, а о понятии сугубо функциональном: границы уголовного права в сравнительно-правовом плане могут быть шире или yже 31 , но они всегда находятся на максимуме общественной опасности и санкционирующего государственного воздействия, т. е. за пределами уголовного права ничего более опасного (с точки зрения поведения) и строгого (с точки зрения ответственности) нет a priori.

31

См. об этом подробнее: Головко Л.В. Границы уголовного права: от формального к функциональному подходу // Библиотека криминалиста. 2013. № 2 (7). С. 78; Он же. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. № 7. С. 88.