Государство и его уголовное судопроизводство
Шрифт:
Эффективна ли такого рода реакция на американские действия? С одной стороны, какой-то резон в некоторых случаях в ней есть прежде всего с точки зрения дипломатической логики, требующей «ответных мер». С другой – иногда наблюдается прямо противоположный эффект, когда речь идет не об усилении соответствующих стран в их борьбе с американским правовым «гегемонизмом», а, наоборот, об их ослаблении на этом поприще. Во-первых, тем самым только укрепляется влияние американского права, которое воспроизводится «под копирку» в других правопорядках сообразно разрабатываемой в США повестке дня. Иначе говоря, происходит скорее влияние одних национальных правопорядков на другие, нежели самостоятельное развитие последних с учетом их экономических, социальных, политических потребностей, к чему мы еще вернемся в § 3 данной главы. К тому же подобная «гармонизация» лишь облегчает применение самими США необходимых им законодательных положений, что мы увидели на примере повсеместного внедрения после принятия Конвенции ОЭСР 1997 г. законодательства о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц. Во-вторых, наивно было бы надеяться на то, что в случае внедрения у себя «встречных положений» заинтересованные государства смогут рассчитывать на сотрудничество с США в духе соблюдения принципа non bis in idem и взаимного признания приговоров и других судебных решений, хоть как-то ограничивая по факту универсальную юрисдикцию США и переводя своих граждан и свои предприятия «под сень» национальной юрисдикции. На самом деле этого не происходит, что доказывают многочисленные примеры конкретных дел, связанных все с тем же подкупом иностранных должностных лиц, когда США отказывают в сотрудничестве, невзирая на попытки, допустим, Нидерландов, Великобритании или ФРГ начать собственные производства по соответствующим фактам в своих странах 82 .
82
Ibid. P. 85.
83
Ibid. P. 86.
Теперь остается ответить на центральный для нас вопрос. Если вынести за скобки уголовно-процессуальные проблемы компетенции, неразрывно связанные с уголовно-правовыми проблемами действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц, то существует ли в концепции универсальной юрисдикции какая-либо иная уголовно-процессуальная составляющая, позволяющая, скажем, выходить за пределы национальной территории при совершении уголовно-процессуальных действий? Иначе говоря, каково уголовно-процессуальное измерение принципа универсальной юрисдикции?
В целом в его рамках наблюдается тот же подход, что и при более традиционной экстерриториальности, в соответствии с которым даже в случае, когда некое государство устанавливает универсальную силу своего уголовного закона (без каких-то внятных привязок к собственным публично-правовым интересам или подлежащим публично-правовой защите интересам своих граждан), уголовно-процессуальный закон продолжает применяться исключительно по территориальному принципу, поскольку все полицейские, следственные, прокурорские, судебные действия должны совершаться исключительно на территории данного государства. Это только подчеркивает трудноуловимую грань между экстерриториальностью и универсальностью, иногда вовсе не рассматриваемыми, как уже отмечалось, в качестве автономных друг от друга правовых явлений. По крайней мере, в классическом уголовно-процессуальном смысле разницы между ними нет: за пределы территории государства способен выходить только уголовный закон, для уголовно-процессуального – такой возможности нет, он всегда остается привязан к тому географическому пространству, на которое распространяется суверенная публичная власть государства.
Однако вопрос об универсальной юрисдикции часто нельзя рассматривать лишь с правовой точки зрения, т. е. вне политического (геополитического) или экономического контекста, придающего соответствующим уголовным делам безусловную избирательность. Ясно, что, максимально расширяя до крайне размытых границ «суверенные привязки» и доводя их до расположения серверов, электронной почты или валюты платежа, претендующее на универсальность своей уголовной юстиции государство не исходит из возможности победить, например, коррупцию во всем мире и не ставит такую задачу. Оно просто предоставляет уголовной юстиции полномочие сосредоточиться на отдельных политически или экономически значимых для него, иногда единичных, случаях, прекрасно понимая, что их реальное расследование эффективно только при задействовании инструментов, выходящих за классические уголовно-процессуальные рамки и нередко за собственные национальные границы. Без этого любые притязания на универсальность выглядят покушением с негодными средствами.
Именно на фоне такой логики возникают и применяются специальные полицейские инструменты, которые сложно считать строго уголовно-процессуальными и которые скорее напоминают оперативно-розыскные действия, проводимые в том числе за пределами территории государства вне рамок традиционного международного сотрудничества, а иногда и без ведома других государств, особенно на начальном этапе. Хрестоматийным примером являются действия за границами США американского ФБР и других спецслужб, достаточно часто использующих в «универсальном порядке» при расследовании, допустим, уголовных дел по законам RICO или FCPA различные мероприятия (оперативное внедрение, провокация совершения преступления и т. п.), которые мы назвали бы оперативно-розыскными и которые не только осуществляются по экстерриториальному принципу, но и имеют уголовно-процессуальные последствия 84 . Отношение американских судов к таким «экстерриториальным» (универсальным) механизмам неоднозначно. По некоторым делам они оправдывают обвиняемых именно по мотивам неприятия подобных методов, считая их недопустимыми 85 . В то же время нам прекрасно известны дела российских граждан В. Бута и К. Ярошенко, осужденных американскими судами, невзирая на то, что соответствующие оперативные мероприятия проводились спецслужбами США на «универсальной основе» за пределами территории страны. Суды данную практику расценили как допустимую.
84
Ibid. P. 67.
85
Ibidem.
Необходимо также отметить, что при всей юридической спорности подобных полицейских практик даже в отмеченных случаях все официальные уголовно-процессуальные действия (задержание и т. п.) совершались национальными властями соответствующих государств, пусть и действовавших по запросу США, а само доставление задержанных на территорию последних осуществлялось в порядке вполне традиционного международного сотрудничества. Экстерриториальные мероприятия американских правоохранительных органов сводились, по сути, только к собиранию информации и «созданию условий» 86 для обнаружения и пресечения презюмируемых преступлений, причем официальными процессуальными действиями их считать нельзя – они проводились в сугубо негласном, тайном порядке. Иначе говоря, открытого провозглашения расширения собственного уголовно-процессуального суверенитета в данном случае не было. Другими словами, институционально ситуация не вышла за традиционные рамки, хотя фактические полицейские действия производились за пределами территории США, да и гипотетическое политическое давление на другие государства, без которого вся схема вряд ли имела бы шансы на успех, также невозможно сбрасывать со счета.
86
Мы не считаем возможным обсуждать здесь, насколько такое «создание условий» соответствует правовому понятию провокации совершения преступления.
Однако в последние годы возникают новые формы собирания доказательств, уголовно-процессуальная природа которых сомнений не вызывает (это уже не секретные полицейские операции) и которые все менее и менее связаны с территорией соответствующего государства, но и не являются в полной мере экстерриториальными (в физическом смысле). Не имеют отношения они и к классическому международному сотрудничеству государств, помогающих друг другу собирать доказательства в порядке взаимной правовой помощи, будучи скорее обходом такого сотрудничества. Данные формы заслуживают отдельного рассмотрения.
Б) Цифровизация и иные способы получения доказательств в обход традиционных процедур международного сотрудничества
Юридическая невозможность проведения государством за пределами национальной территории полноценных следственных действий 87 вовсе не означает отсутствие попыток собирать доказательства за своими границами иными способами, особенно когда государство стремится придать собственной уголовно-процессуальной компетенции более или менее универсальный характер. Ведь при всей важности и даже центральной роли производства следственных действий в системе собирания доказательств доказывание им не исчерпывается, зная и другие способы 88 . Одним из них является истребование доказательств путем направления обязательных для исполнения запросов в государственные органы и учреждения, коммерческие и некоммерческие организации и т. п. Вправе ли государство направлять такие запросы, минуя традиционные механизмы международного сотрудничества по уголовным делам, непосредственно в органы, учреждения и организации, расположенные на территории других государств и подчиненные юрисдикции последних? Если в случае с иностранными государственными органами проблем скорее всего не возникнет, поскольку запрос будет просто-напросто перенаправлен в компетентный государственный орган, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам с запрашивающим государством, который и даст надлежащий ответ на него (в зависимости от формы запроса, его оснований, наличия или отсутствия соглашений между государствами и т. д.), то в случае с негосударственными (особенно коммерческими) организациями дело обстоит сложнее – они должны принимать решение автономно, не являясь лишь элементом сложной структуры единой публичной власти. Не следует также забывать, что в условиях современной рыночной экономики многие коммерческие организации, даже будучи расположены в одном государстве, стремятся участвовать в международной экономической жизни, выходить на рынки других государств и т. п., в силу чего попадают в определенную зависимость и от последних, не говоря уже о мультинациональных компаниях, международном разделении труда (один завод компании расположен в одной стране, второй – в другой стране), выводе производств за пределы государства, где расположен головной офис компании, и прочих новейших экономических реалиях.
87
Мы здесь не имеем в виду специальные полицейские операции, о которых уже шла речь и чья уголовно-процессуальная легитимность оставляет много вопросов.
88
См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 477–478.
США, например, давно уже прибегают «не столько даже к экстерриториальному действию закона, сколько к экстерриториальным практикам», заключающимся в «обыкновении американской юстиции собирать доказательства посредством непосредственного обращения к находящимся за рубежом предприятиям, причем без использования каналов “классического” межгосударственного судебного сотрудничества» 89 . Другими словами, вместо соответствующей традиционным представлениям о государственном суверенитете схемы «орган уголовного преследования или уголовный суд США -> уполномоченный орган США, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам -> уполномоченный орган иностранного государства, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам -> иностранное юридическое лицо» здесь действует совершенно иная схема «орган уголовного преследования или уголовный суд США -> иностранное юридическое лицо». Подобная схема вынуждает поставить два вопроса. Один из них касается иностранных юридических лиц: каковы в такой ситуации их уголовно-процессуальные обязанности, возникают ли они вообще и вправе ли иностранное юридическое лицо отклонить запрос американского суда (либо органа уголовного преследования) о предоставлении доказательств как неправомерный? Второй вопрос касается иностранных государств: как они должны относиться к попыткам органов уголовной юстиции США напрямую контактировать с целью собирания доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории данных государств и относящимися к их юрисдикции?
89
Assamblee Nationale. Rapport d’information. Р. 14–15.
Первый вопрос бессмысленно рассматривать в сугубо формальном уголовно-процессуальном ключе. С одной стороны, ничто, казалось бы, не мешает иностранному юридическому лицу отклонить прямой запрос американских органов уголовной юстиции, предлагая им действовать в рамках процедур традиционного международного сотрудничества и ссылаясь на свою лояльность тому государству, на территории которого юридическое лицо находится. С другой стороны, прекрасно понимая гипотетическую возможность такого ответа, США создали достаточно эффективную «правовую сеть», делающую его в некоторых случаях крайне затруднительным для юридического лица. Иными словами, слово «сеть» следует в данном случае понимать в смысле не только модного сегодня «сетевого» регулирования, но и той рыболовной снасти, выбраться из которой подчас весьма сложно. Шанс не угодить в нее имеют лишь те юридические лица, чья деятельность сугубо локальна и не имеет ни малейших амбиций выхода на внешние рынки. Если же такие амбиции есть, не говоря уже о наличии мало-мальски значимой связи с США (открытие там филиалов, дочерних компаний, выход на аффилированные с США фондовые рынки, наличие счетов в транснациональных банках и т. п.), то выбраться из сети юридическому лицу фактически невозможно. Во-первых, речь идет о многочисленных американских законодательных актах и практиках, устанавливающих разнообразные формы интрузивного (проникающего) внутреннего и внешнего контроля за деятельностью предприятий: discovery (обязанность самостоятельно раскрывать многие данные, которые ранее относились к коммерческой тайне и были «внутренним делом» предприятия); compliance (легендарный «комплайенс», т. е. внутрикорпоративные механизмы контроля и надзора за соблюдением законов); whisteblowing (обязанность предприятия защищать служащих, сигнализирующих о нарушении закона); monitoring (установление внешнего контроля за нарушившим закон США предприятием). Все эти меры, включая одни только риски их применения, по сути погружают юридическое лицо в состояние презумпции нарушения американского законодательства, превращая его в реального или гипотетического правонарушителя и делая много более сговорчивым в плане предоставления необходимой доказательственной информации. Во-вторых, отдельные законодательные акты США конструируют специальные обязательства определенных юридических лиц, в частности, банков, предоставлять запрашиваемые сведения под угрозой наложения серьезных санкций. Так, например, принимая Закон о налоговом комплайенсе за иностранными счетами (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA) 2010 г., американский «Конгресс предпочел идти не по пути установления сети тесных межправительственных договорных связей для автоматического обмена информацией налогового характера между государствами (как это делают крупные европейские страны и рекомендует ОЭСР), а напрямую действовать в одностороннем и экстерриториальном порядке в отношении частных иностранных юридических лиц, банков всего мира, обязывая их предоставлять информацию об американских клиентах под угрозой изъятия 30 % всех финансовых ресурсов, поступающих в эти банки из США» 90 . В-третьих, многие американские государственные административные органы вправе накладывать на имеющие хоть какую-то связь с США иностранные юридические лица так называемые гражданские 91 (несудебные) санкции. Таким правом, допустим, обладают Департамент юстиции (DoJ), Федеральный резерв (Fed), Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission – SEC) и др. В некоторых случаях, скажем, по делам о подкупе иностранных должностных лиц, Департамент юстиции и SEC имеют возможность возлагать на юридические лица санкции кумулятивно, совмещая свои компетенции 92 . Наконец, в-четвертых, техника наложения санкций, в том числе «гражданских», преследования по разным поводам и основаниям за нарушения законодательства США и т. п. всегда сопровождается в этой стране разнообразными «сделками», цель которых нередко сводится в том числе к получению информации (доказательств) по серьезным уголовным делам. Такие сделки заключаются и с иностранными юридическими лицами, никаких исключений для них нет. Наиболее известной в интересующем нас смысле является Deferred Prosecution Agreement (DPA): предприятие признает факты, но не вину, что дает возможность приостановить наложение на него санкций в обмен на выполнение предприятием определенных обязательств, чаще всего связанных с предоставлением некоей информации, ценной в доказательственном плане. Среди факультативных обязанностей предприятия по сделке во многих случаях фигурируют запреты оспаривать в судебном и ином порядке соответствующие действия государственных органов США, сообщать о них в публичном пространстве и т. п. 93 , что позволяет обеспечить подобные способы собирания доказательств необходимой завесой процессуальной тайны и лишить иностранное юридическое лицо перспектив поиска правовой защиты в своей стране.
90
Ibid. P. 60.
91
Авторы французского парламентского доклада, данные которого мы постоянно цитируем в этой части нашего исследования, справедливо отмечают, что подобные санкции правильнее было бы назвать «административными» (Ibid. P. 61), по крайней мере, с точки зрения логики континентального права. Однако американцы именуют их «гражданскими», опираясь на давнюю традицию называть «гражданскими» любые правонарушения и санкции, которые имеют штрафной денежный характер, но формально не считаются уголовными и не предусматривают уголовных наказаний (см., например, об этом: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 451, 858). В связи с этим понятно, что американские «гражданские правонарушения» mutatis mutandis совпадают с российскими «административными правонарушениями», не имея при этом ничего общего с российскими же гражданскими правонарушениями (деликтами).
92
Assamblee Nationale. Rapport d’information. P. 62.
93
Ibid. P. 70.