Государство и его уголовное судопроизводство
Шрифт:
Никоим образом не претендуя на исчерпывающий характер обзора всех ячеек сетей, расставленных для иностранных юридических лиц с транснациональными амбициями законодательством США (причем не только и не столько уголовным и уголовно-процессуальным), приведенных примеров, думается, вполне достаточно, чтобы понять те сложности, с которыми такие юридические лица сталкиваются при взаимодействии с американскими органами уголовной юстиции, ищущими доказательства за пределами своих государственных границ.
Что касается второго вопроса, связанного с реакцией государств места нахождения юридических лиц на подобного рода односторонние и по сути экстерриториальные действия американских (и гипотетически других) властей по собиранию доказательств, то он также непрост. В некоторых случаях мы сталкиваемся с абсолютно пассивной реакцией, в частности, со стороны России и многих других государств, которые предпочитают не замечать проблемы, отказываясь от каких-либо попыток ее нормативного регулирования. Но есть примеры и реакции активной, когда государство, понимая, что речь идет о вмешательстве в его суверенитет, пусть и не столь ощутимом визуально, стремится выстроить на этом пути правовые заслоны, не только ограждая расположенные на его территории юридические лица от прямого уголовно-процессуального взаимодействия с иностранными властями (de facto прежде всего американскими), но и запрещая им такое взаимодействие.
Наиболее известным из них является принятый еще 26 июля 1968 г. 94 и существенно измененный в 1980 г. в сторону ужесточения французский Закон «О предоставлении
94
Это показывает, что проблема попыток установления государством прямых процессуальных контактов по собиранию доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории других государств, имеет достаточно давнее происхождение.
95
До 1980 г. данный Закон назывался «О предоставлении иностранным органам государственной власти документов и сведений в сфере морской торговли». Впрочем, и тогда, и сейчас его наименование не вполне точно отражало содержание, что, возможно, объясняется соображениями сугубо дипломатического характера.
Во французской литературе данный закон принято называть «законом о блокировке» 96 , не уточняя о блокировке чего идет речь, хотя это и так понятно: закон предлагает иностранным публичным властям действовать исключительно в порядке международного сотрудничества по оказанию взаимной правовой помощи, блокируя попытки любой иной «инфильтрации» в суверенное французское правовое пространство. Применяется он не часто 97 , последний случай отмечен в 2007 г., когда французский адвокат был привлечен к уголовной ответственности и осужден к 10 000 евро штрафа за действия по сбору сведений по просьбе одного из административных органов штата Калифорния (США) в рамках расследования возможных злоупотреблений, которое власти штата вели в связи с покупкой американской компании Executive Life французским банком Credit Lyonnais совместно с французской страховой компанией MAAF 98 . Закон во Франции часто критикуют, в том числе за неэффективность, крайне редкое использование, предлагают улучшить, изменить, даже отменить и т. п. 99 Но он по-прежнему действует, причем в варианте 1980 г.
96
Assamblee Nationale. Rapport d’information. P. 104.
97
Имеется в виду исключительно санкционирующее применение данного закона, когда лицо привлекается к уголовной ответственности за нарушение содержащихся в нем запретов. О превентивном его применении, когда он, напротив, соблюдается, см. с. 63, сн. 5.
98
Assamblee Nationale. Rapport d’information. P. 106.
99
См. предлагаемые по его оптимизации меры: Ibid. P. 121.
Ясно, что у французских юридических лиц возникают дополнительные основания для отказа органам уголовной юстиции США в предоставлении в экстерриториальном порядке соответствующих доказательственных сведений, поскольку они тем самым нарушают законодательство своей страны и даже, строго говоря, совершают преступление, что, конечно, не исключает продолжение давления на них американских властей, причем нередко весьма успешное 100 . Иначе говоря, французским компаниям, имеющим транснациональные экономические амбиции, приходится в какой-то мере выбирать то самое «право сильнейшего» 101 , которым чаще всего оказывается право США. Впрочем, нет у нас оснований утверждать и то, что французский закон полностью неэффективен 102 . В большинстве стран проблема, как уже отмечалось, вовсе замалчивается, что позволяет американской уголовной юстиции de facto действовать при собирании доказательств посредством иностранных юридических лиц по правилам универсальной юрисдикции, не нарушая границы других государств в физическом смысле, но явно не всегда замечая их в смысле юридическом (уголовно-процессуальном).
100
См., например: Pierucci F. Op. cit. P. 157.
101
Маженди Ж.-К. Указ. соч. С. 111.
102
Во французском парламентском докладе приводятся примеры известных американских уголовных дел с участием крупных французских компаний, когда органы уголовной юстиции США были вынуждены корректировать условия «сделок» с этими компаниями с учетом именно французского Закона 1968 г. и предусматривать, допустим, что вся официальная доказательственная информация в рамках «сделки» будет поступать от французских компаний исключительно через компетентные французские государственные органы, дабы не вынуждать компании нарушать законодательство своей страны (Assamblee Nationale. Rapport d’information. P. 68). Тем самым получается, что Закон о «блокировке» 1968 г. часто успешно выполняет превентивную функцию, в каком-то смысле возвращая взаимодействие властей США с французскими юридическими лицами на традиционный межгосударственный уровень. В связи с этим, рассуждая о его эффективности или неэффективности, необходимо четко определить, какой аспект имеется в виду: санкционирующий (когда закон нарушен) или превентивный (когда он, напротив, учтен иностранным государством и соблюден юридическими лицами).
Ситуация еще более усложнилась в связи с движением по так называемой цифровизации, т. е. попытками тотального (если не сказать – тоталитарного – принудительного и без учета мнения отдельных акторов) перевода всей информации, в том числе административной, судебной, коммерческой, персональной и т. п., в цифровую форму. Усложнилась она по двум причинам. Во-первых, если до того требовалось обращение за информацией непосредственно к ее источнику, который сам решал, как ему реагировать на запрос, в том числе с учетом своего национального законодательства, то при цифровизации это более не нужно – достаточно обратиться к держателю информации, т. е. интернет-провайдеру, контролирующему соответствующие серверы, где она содержится. Серверы могут быть расположены на территории государства запрашиваемого лица, но могут находиться и на территории запрашивающего государства или, вообще, в третьих странах. В последних двух ситуациях французский закон о «блокировке» становится совершенно бесполезен. Во-вторых, если при традиционных подходах проблема возникала лишь у частных лиц (предприятий, компаний и т. п.), причем исключительно при их транснациональной или хотя бы трансграничной коммерческой деятельности, но была абсолютно нерелевантна для государственных органов, то сегодня это не так. Повальная цифровизация не только затронула государственную сферу, но именно в ней считается едва ли не приоритетной (концепция «цифрового государства», «электронного правительства» и т. п. 103 ). В силу этого держателем государственной информации, особенно с учетом необходимости обеспечения свободного доступа к ней всех или отдельных граждан страны 104 , становится в большинстве случаев тот же интернет-провайдер, чьи серверы могут быть расположены, где угодно. Следовательно, никакой концептуальной разницы между собиранием коммерческой и государственной информации при «цифровизации» уже нет: в обеих ситуациях важным является не вопрос, кто источник информации (государство или частная организация), а вопрос, кто ее «цифровой» держатель (тот самый провайдер) и где расположены технические средства аккумулирования «больших данных».
103
См., например: Малько А.В., Солдаткина О.Л. Приоритеты российской правовой политики и изменения права в условиях цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 6–8; Лопатина Т. Цифровая трансформация органов правосудия и прокуратуры // Законность. 2019. № 11. С. 13–16; и др. По поводу «электронного правительства» (со ссылкой на соответствующее исследование ООН) см., например: Масленникова Л., Топилина Т. Зарубежный опыт использования онлайн-сервисов для подачи сообщения о преступлении // Законность. 2020. № 6. С. 62.
104
См., например, применительно к деятельности прокуратуры: реализация Концепции цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры до 2025 г. (утв. приказом Генерального прокурора РФ от 14 сентября 2017 г. № 627) предполагает «развитие свободного, устойчивого и безопасного взаимодействия органов прокуратуры с гражданами, организациями, институтами гражданского общества» (Исаенко В. Цифровые технологии в прокурорском надзоре за законностью и обоснованностью отказа в возбуждении уголовного дела // Законность. 2020. № 4. С. 6–7), что, разумеется, технически невозможно без использования сети «Интернет». Есть и более радикальные предложения «объединить в единую платформу органы расследования, прокуратуры и суда, обеспечивающую доступ к правосудию в уголовном судопроизводстве» фактически неограниченного круга частных лиц с возможностью подачи ими в режиме онлайн сообщений о преступлении, получения электронных копий всех решений и т. п. (Масленникова Л., Топилина Т. Указ. соч. С. 65), что опять-таки предполагает соединение данной государственной платформы с сетью «Интернет».
Нет ничего удивительного, что активный «цифровой бум», с одной стороны, породил проблемы в судебной практике государств, стремящихся уже сейчас действовать в уголовно-процессуальном плане универсальным образом (без оглядки на свои границы), а с другой – дал этим государствам возможность наступать в законодательном поле еще более решительно, стремясь не только преодолеть возникшие правоприменительные проблемы, но и экспансионистски завоевать новое правовое пространство (виртуальное или реальное) для своей уголовно-процессуальной деятельности.
Начнем с известного судебного дела Microsoft v. United States, которое на уровне Верховного суда США превратилось в дело United States v. Microsoft, поскольку апелляция в высшую судебную инстанцию исходила от американского правительства. Напомним, что в 2013 г. один из магистратских судов США выдал в порядке применения Закона о хранении информационных данных (Stored Communication Act) 1986 г. по ходатайству одного из американских органов уголовного преследования приказ, обязывающий компанию Microsoft раскрыть хранимую на ее серверах электронную информацию (содержимое электронной переписки и т. д.). Компания Microsoft, передав часть информации, отказалась передавать другую часть, сославшись, что последняя находится на серверах, расположенных за пределами США, а именно в Ирландии, и обжаловала на этом основании решение магистрата в вышестоящий федеральный суд. Вышестоящие суды (включая апелляционный), рассмотрев жалобу, подтвердили правоту компании Microsoft, указали, что американское государство вышло в данном случае за пределы своей территориальной компетенции, и отменили магистратский приказ в соответствующей части. Власти США отреагировали очень быстро, причем двояким образом. С одной стороны, они обратились с апелляционной жалобой в Верховный суд США, а с другой – стали пытаться максимально быстро решить проблему законодательным путем, нормативно урегулировав возникшую ситуацию, что требовало уголовно-процессуального выхода за пределы национальной территории и отказа от некоторых классических постулатов действия уголовно-процессуального закона в пространстве.
Первоначальные законопроекты, внесенные в 2015 и 2017 гг. в Конгресс США, были в целом встречены крупнейшими интернет-компаниями с пониманием, но и вызвали в некоторых аспектах их критику, показавшись чрезмерно радикальными. Обеспокоенность высказали и отдельные общественные организации. В результате был достигнут определенный компромисс, отраженный в новом законопроекте, который был окончательно принят Конгрессом США в апреле 2018 г. Так появился действующий в настоящее время в США Закон об уточнении правомерного использования расположенных за рубежом баз данных (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) 2018 г., более известный как Cloud Act. Этот закон дополнил соответствующими положениями гл. 121 раздела 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс» 105 , т. е. он имеет уголовно-процессуальную природу и регулирует порядок собирания по уголовным делам доказательств за пределами границ США. С принятием закона потерял смысл и спор между Microsoft и американским правительством, поэтому уже спустя буквально несколько дней после его вступления в силу Верховный суд США вернул в апреле 2018 г. апелляционную жалобу правительства в нижестоящие суды для прекращения дела.
105
О разд. 18 Свода законов США и его роли в регулировании уголовно-процессуального права см. более подробно: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.. 2-е изд. М., 2002. С. 175.
Cloud Act различает две ситуации: 1) когда США заключают с другим государством двухстороннее межправительственное соглашение (executive agreement) и собирают доказательства в расположенных за пределами территории США электронных базах данных на его основании; 2) когда они действуют вне рамок каких-либо международных соглашений. Именно последняя ситуация нас прежде всего интересует. Рассмотрим ее подробнее.
Cloud Act устанавливает, что провайдер электронной информационной системы (electronic communication service) или удаленной программной системы (remote computing service) 106 обязан по требованию американских уголовно-процессуальных властей «хранить, копировать и раскрывать содержание принадлежащих пользователю или подписчику проводных или электронных сообщений, а также любые записи и иную информацию, которые находятся во владении провайдера или под его контролем, независимо от того, где такие сообщения, записи или информация находятся – внутри границ Соединенных Штатов или за их пределами (курсив наш. – Л.Г.)». Пожалуй, впервые в истории современного уголовно-процессуального права одно из государств столь открыто объявляет о своем праве собирать доказательства на территории других государств вне рамок традиционного международного сотрудничества. Кроме того, в теоретическом и практическом смыслах возникает новая уголовно-процессуальная схема «государство в лице компетентного органа -> провайдер», а сам провайдер становится полноценным участником уголовного судопроизводства, по крайней мере в США.
106
Мы будем для краткости именовать данное лицо провайдером.