Государство и его уголовное судопроизводство
Шрифт:
В то же время суть упоминавшегося ранее компромисса, достигнутого при принятии Cloud Act, заключается в более широких правах, предоставленных провайдеру для оспаривания запросов американских уголовно-процессуальных властей, а также в некотором учете иностранного права, хотя и толкуемого в данном случае самими органами уголовной юстиции США, причем без каких бы то ни было обязательств с их стороны. Так, по получении данного запроса провайдер вправе в течение 14 дней направить в американский суд жалобу (motion), потребовав его отменить или изменить, если у провайдера есть основания полагать, что: а) пользователь или подписчик соответствующей электронной или проводной системы не имеет связи с США (is not a US person 107 ) и не проживает постоянно в США; б) раскрытие информации создаст для провайдера реальный риск нарушения правовых норм и запретов того иностранного государства, на территории которого она хранится. При поступлении в суд жалобы провайдера американские власти могут, разумеется, предоставить суду возражения на нее. В конечном итоге, суд принимает решение либо об отклонении жалобы провайдера, либо об отмене или изменении запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации, причем именно этот американский суд решает вопрос не только о том, является ли соответствующее лицо “US person”, но и имеет ли место нарушение запретов, установленных правом иностранного государства,
107
Надо иметь в виду, что понятие US person не ограничивается исключительно американскими гражданами и зарегистрированными в США юридическими лицами, будучи определяемым прежде всего судебной практикой в каждом конкретном случае и «являясь неопределенным и потенциально чрезмерно широким» (Assamblee Nationale. Rapport d’information. P. 58), поскольку распространяется на самый разнообразный круг лиц, имеющих с США прямые, а иногда и косвенные связи.
В целом ясно, что даже в случае удовлетворения жалобы провайдера и отмены судом запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации сама по себе процедура как таковая представляет собой выход в уголовно-процессуальном смысле за пределы суверенной территории США, так как вопросы доступа к доказательственным сведениям, расположенным за границами США, обсуждаются и решаются американским судом без какого-либо взаимодействия с уполномоченными органами заинтересованных иностранных государств, т. е. в одностороннем порядке. Иначе говоря, вопрос о доступе к информации, хранящейся на суверенной территории другого государства, отнесен в данной ситуации законодательством США к компетенции американского суда, к тому же уполномоченного самостоятельно толковать при его решении право этого государства. Само же заинтересованное иностранное государство лишено каких-либо возможностей эффективно влиять на ситуацию, причем не только юридически, но и физически, учитывая технологическую сторону проблемы.
Что касается предусмотренных Cloud Act executive agreements, то данная форма получения информации, содержащейся на расположенных в иностранном государстве серверах, в большей мере соответствует традиционным представлениям о международном сотрудничестве государств, поскольку речь в этом случае идет о двухсторонних соглашениях исполнительных властей (США и другого государства). Пока таких соглашений немного. Любопытно, что, оказавшись здесь в ситуации взаимности, американский законодатель пытается максимально защитить интересы США и их граждан. В частности, заключившее с США executive agreement иностранное государство ни при каких обстоятельствах не вправе запрашивать хранящуюся на территории США информацию о гражданах США и лицах, постоянно проживающих в США, а также об иностранных гражданах, если относящиеся к ним сведения в том числе затрагивают граждан США и лиц, постоянно проживающих в США. Подобные запросы подлежат в соответствии с Cloud Act автоматическому отклонению, невзирая на содержание того или иного межправительственного соглашения и те обязательства, которые взяло на себя по соглашению иностранное государство.
Если говорить об общей оценке новейших уголовно-процессуальных механизмов, то нельзя не согласиться, что Cloud Act 2018 г. «предоставляет органам уголовного преследования США неограниченную юрисдикцию в отношении любых данных, контролируемых интернет-провайдерами, независимо от того, где эти данные хранятся, и кто их создал» 108 . При этом американских аналитиков более всего беспокоит, что «размах подобного одностороннего экстерриториального доступа к данным создаст опасный прецедент для других стран, которые также могут захотеть получить доступ к данным, хранящимся за пределами их собственных границ, включая данные, хранящиеся на территории Соединенных Штатов» 109 . Нет также никаких сомнений, что Cloud Act с его откровенной уголовно-процессуальной экстерриториальностью или даже универсальностью самым непосредственным образом затрагивает вопросы государственного суверенитета других стран, что отмечают уже европейские наблюдатели, призывающие незамедлительно действовать 110 . Но как действовать?
108
Fisher C. The Cloud Act: A Dangerous Expansion of Police Snooping on Cross-Border Data // Electronic Frontier Foundation. 8 February 2018. URL:(дата обращения: 05.04.2020).
109
Ibidem.
110
Pierucci F. Op. cit. P. 380.
Понятно, что законодательство о «блокировке» типа французского Закона 1968 г. эффективным в данной ситуации быть не может, поскольку запрос направляется в адрес не в той или иной степени контролируемых заинтересованным государством юридическим лиц и граждан или полностью им контролируемых государственных органов, а фактически владеющих информацией интернет-провайдеров, в подавляющем большинстве случаев принадлежащих к той же юрисдикции, что и само запрашивающее государство (т. е. США), что связано с современным состоянием экономики, информационных технологий и т. п. Понятно также, что по тем же причинам не выглядят эффективными и попытки «симметричного ответа», т. е. конструирования собственного законодательства по образу и подобию американского Cloud Act. Бельгия, Монголия, допустим, даже Россия могут, конечно, такое законодательство принять, но симметричным оно окажется не фактически, а сугубо нормативно, так как глобальные интернет-провайдеры не распределены по миру пропорционально – они сконцентрированы главным образом в тех же США, что делает надежду на «ответные меры» иллюзорными.
На самом деле, по сути, ничего не остается, кроме как понять ключевую и неизбежную закономерность: чем более «цифровым» становится государство, тем менее суверенным оно является, по крайней мере в уголовно-процессуальном смысле. Иначе говоря, стимул для США сотрудничать с другими государствами в рамках оказания на взаимной основе традиционной правовой помощи сохраняется только при классических формах обработки и хранения информации, когда, в частности, уголовные дела остаются уголовными делами, не будучи оцифрованы, размещены в «облаках» и т. п., причем с неограниченным интернет-доступом к ним всех заинтересованных лиц. В противном случае тем же США много проще и надежнее напрямую взаимодействовать с крупными интернет-провайдерами, расположенными на их же территории или при любых обстоятельствах зависимыми от них (финансово, информационно, экономически, технически), нежели с равными им в формальном плане международно-правовыми партнерами (другими государствами). Данную объективную закономерность надо просто-напросто учитывать при анализе последствий воплощения разнообразных новомодных концепций вроде «электронного (цифрового) государства», «электронного (цифрового) правительства», «электронного (цифрового) правосудия», «электронного (цифрового) уголовного дела» и т. п., особенно когда речь идет о хранении государственно значимой информации и обеспечении уголовно-процессуального доступа к ней. При дальнейшем развитии данных концепций международное сотрудничество в сфере уголовной юстиции, основанное на взаимном признании соответствующими государствами суверенитета друг друга и связанных с ним классических подходах, вовсе потеряет для некоторых наиболее сильных государств какой бы то ни было резон. Они смогут сконцентрироваться исключительно на своих уголовно-процессуальных отношениях с интернет-провайдерами как новыми участниками уголовного судопроизводства, подчиняя их национальному правовому регулированию и односторонне собирая любую значимую информацию, формально (причем после «цифровизации» именно формально) принадлежащую иностранным государствам, в рамках внутреннего нормативного уголовно-процессуального пространства – не выходя за его границы и не нуждаясь в помощи остальных государств.
Задача уголовно-процессуальной науки – обозначить соответствующие закономерности, что мы и попытались сделать. Остальное – политический выбор, не имеющий к науке никакого отношения и не способный на эти закономерности повлиять, будучи в состоянии лишь их учесть. Во всяком случае, в аспекте изучаемых нами проблем нет ни малейших сомнений, что тотальная уголовно-процессуальная цифровизация, если таковая, паче чаяния, состоится 111 , приведет к появлению у отдельных государств возможности самопроизвольного одностороннего расширения собственного суверенитета (в его уголовно-процессуальном преломлении) за счет, разумеется, фактического ограничения суверенитета других государств, причем было бы наивно полагать, что Россия войдет в число первых, а не вторых.
111
О других проблемах, с ней связанных, см.: Головко Л.В. Цифровизация в уголовном процессе: локальная оптимизация или глобальная революция? // Вестник экономической безопасности. 2019. № 1. С. 15–25.
Подводя итог проблеме самопроизвольного расширения суверенитета в целом, сделаем общий вывод: если в первом из рассмотренных случаев, связанном с принципом универсальной юрисдикции, такого расширения в строго уголовно-процессуальном смысле все-таки не происходит, особенно когда мы оставляем за скобками сомнительные полицейские (оперативно-розыскные) практики, то во втором случае, где идет речь о цифровизации и иных способах получения доказательств на территории иностранных государств, оно, безусловно, имеет место, чему в значительной мере способствуют попытки радикальной и глобальной цифровизации уголовного судопроизводства.
§ 3. Внешнее вмешательство в нормативную организацию государством уголовного судопроизводства под эгидой глобализации и защиты прав человека
Государство, разумеется, по-прежнему остается единственным легитимным источником уголовного судопроизводства. Несомненное размывание государственного уголовно-процессуального суверенитета, которое мы наблюдаем в связи с определенными тенденциями по его самопроизвольному ограничению (в Европейском Союзе) или столь же самопроизвольному расширению (через принцип универсальной юрисдикции и экстерриториальный доступ к информации, прежде всего цифровой) некоторыми государствами, ничего в этом плане не меняет. Если в случае с европейскими ордерами на арест и на производство следственных действий, знаменующими собой максимальное на данный момент в формальном плане самоограничение государственного суверенитета в уголовно-процессуальной сфере, попытки поиска нового источника легитимности еще просматриваются (Европейский Союз), хотя последний все равно опирается на действия и решения составляющих его государств, что мы видим на многочисленных примерах, в том числе британском, то применительно к универсальной юрисдикции, экстерриториальному доступу к цифровой и нецифровой информации и т. п. таких источников нет и быть не может в принципе: все универсальные и экстерриториальные, цифровые и «нецифровые» действия по самопроизвольному расширению своего государственного суверенитета основываются исключительно на национальном праве того или иного государства и ни на чем больше, прекрасной иллюстрацией чему является новейшее уголовно-процессуальное законодательство США (Cloud Act и др.). Ясно, что никакая цифровизация, будучи движением сугубо технологическим и подчас идеологическим, сама по себе новых источников легитимности в правовом смысле создать не в состоянии. Можно сколь уголовно экзальтированно восклицать о цифровой среде, блокчейне, криптовалютах, децентрализации, исчезновении национальных государств или, допустим, «сокращении государственного контроля», «снижении уровня ответственности государств» и т. п., однако все эти восклицания в конечном итоге завершаются маловразумительными утверждениями об одновременной редукции «возможности правовой защиты (например, судебной) правоотношений» 112 , т. е. по сути отрицанием права вообще. Иначе говоря, подобные векторы анализа не только не приводят к обнаружению каких-либо внятных альтернативных источников легитимности, но оканчиваются констатацией фактически полного отмирания права, причем даже не уголовно-процессуального, а права в целом, включая частное, т. е. дискурсом сугубо утопическим и нигилистским. Нас он поэтому в контексте данного анализа интересует мало.
112
Акопян О.А. Правовые последствия становления финансовой контркультуры // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 84.
Однако невозможность юридически поколебать роль государства как единственного легитимного творца уголовного судопроизводства отнюдь не означает, что такие попытки не предпринимаются фактически. Напротив, они давно превратились в очевидную современную реальность, причем чем в меньшей степени их удается корректно обосновать с помощью сугубо правовых конструкций, понятий, концепций и механизмов, тем динамичнее они становятся политически и геополитически. Другими словами, правовая недостаточность компенсируется здесь методами не правовыми, а от права далекими, лежащими в плоскости геополитической активности, политического лоббирования, информационного давления и т. п. Возникает очевидное вмешательство в уголовно-процессуальную правотворческую деятельность государства, которое подчас трудно или даже невозможно уловить в правовом измерении, поскольку оно во многих случаях не вписывается в традиционное для юристов описание действия правовых институтов, в том числе призванных конструировать право в его нормативности.