Империя права

Мы живем в праве и правом. Оно делает нас теми, кто мы есть: гражданами и наемными работниками, врачами и супругами и обладателями вещей. Оно – меч, щит и угроза: мы настойчиво требуем выплаты заработной платы, отказываемся платить за съемное жилье, вынуждены отказаться от права на взыскание, оказываемся в тюрьме – все из-за того, что так повелел наш абстрактный и бесплотный суверен – закон. И мы спорим о том, что он повелел, даже тогда, когда книги, которым полагается содержать его веления и указания, молчат; мы действуем тогда так, как если бы закон пробормотал свое веление слишком тихо, чтобы быть расслышанным. Мы – подданные империи права, вассалы его методов и идеалов, связанные духовно, когда спорим о том, что мы должны в связи с этим делать.

Что это означает? Как право может повелевать, когда книги законов молчат, когда они неясны или неоднозначны? Эта книга дает в пространной форме ответ, который я

разрабатывал постепенно, урывками, на протяжении нескольких лет: юридическая аргументация – это упражнение в конструктивной интерпретации; наше право состоит в наилучшем обосновании наших юридических практик в целом; оно состоит в нарративном повествовании, делающем из этих практик лучшее, чем они могут быть. Отчетливая структура и ограничения юридической аргументации возникают с этой точки зрения только тогда, когда мы идентифицируем и распознаем многообразные и часто конкурирующие измерения политической ценности, различные нити, сплетенные вместе в сложном суждении о том, что одна интерпретация при прочих равных условиях делает повествование права в целом лучше, чем любая другая. Эта книга совершенствует, расширяет и иллюстрирует данную концепцию права. Она выявляет (excavates) ее основания в более общей политике целостности, сообщества и братства. Она прослеживает ее последствия для абстрактной теории права, а затем для ряда конкретных случаев, возникающих в рамках общего права, статутов и Конституции.

Я использую некоторые аргументы, приемы и примеры, которые применял раньше, хотя в каждом случае их форма отличается и, я надеюсь, становится лучшей. Это повторение – намеренное. Оно позволяет сделать многие обсуждения и примеры короче, поскольку читатели, желающие изучить их более детально, чем это требуется для аргументации в данной книге, могут обратиться к ссылкам на работы, содержащие более полное рассмотрение этих вопросов, которые я даю здесь (многие из этих более детальных обсуждений можно найти в книге «Дело принципа»). В настоящей работе затрагиваются, как и должно быть в любой общей книге по теории права, некоторые сложные и интенсивно изучаемые общефилософские проблемы. Я не хотел прерывать общую аргументацию экскурсами в эти проблемы и поэтому, где это было возможно, перенес такой текст в сноски. Подробное рассмотрение некоторых аргументов тех или иных правоведов также делается в тексте сносок.

Я не предпринимал никаких усилий для того, чтобы выяснить, насколько в этой книге изменяются позиции, которые я отстаивал в более ранних работах. Однако сразу скажу о том, как в ней рассматриваются две позиции, ставшие основанием для многих комментариев. В работе «О правах всерьез» я предложил аргументы против правового позитивизма, в которых акцентировалась феноменология вынесения судебного решения. Я утверждал, что судьи обычно чувствуют обязанность придавать прошлым решениям то, что было названо мной «силой притяжения»; это ощущаемая обязанность противоречит позитивистской доктрине судейского усмотрения1. В данной книге, особенно в главе 4, подчеркиваются скорее интерпретативные, чем феноменологические дефекты позитивизма, но они, по сути, те же провалы. Также в течение многих лет я возражаю против утверждения позитивизма, согласно которому на спорные юридические вопросы не может быть «правильных» ответов, но только «разные» ответы. Я настаиваю на том, что в большинстве сложных судебных дел2 имеются правильные ответы, которые надо искать с помощью разума и воображения. По мнению некоторых критиков, я имел в виду, что в этих случаях единственный ответ может быть доказан в качестве правильного, к удовлетворению каждого. Но я с самого начала настаивал, что не это имею в виду и что вопрос о том, есть ли у нас основание считать ответ правильным, отличен от вопроса о том, можно ли продемонстрировать, что он правилен. В настоящей книге я утверждаю, что критики не смогли понять, в чем на самом деле состоит спор о правильных ответах, – в чем он должен состоять, если скептический тезис об отсутствии правильных ответов заслуживает того, чтобы считаться аргументом против отстаиваемой мной теории права. Я утверждаю, что на самом деле это спор о морали, а не о метафизике, и тезис «нет правильных ответов», понятый как моральное высказывание, крайне неубедителен и в морали, и в праве.

Я в общем и целом не пытался сравнивать мои взгляды со взглядами других политических философов и философов права, как классических, так и современных, или указывать, насколько сильное влияние с их стороны я испытал либо в какой степени основывался на их работах. Не является эта книга и обзором современных идей в юриспруденции. Я не подвергаю подробному рассмотрению некоторые модные идеи в теории права, включая «мягкий» правовой позитивизм, экономический анализ права, движение критических правовых исследований и такие теории американского конституционного права, как «пассивная» теория и теория «намерений авторов». Однако я рассматриваю их, потому что данные утверждения входят в сферу моей аргументации, и полностью пренебрегаю многими философами права, чьи работы имеют равное или большее значение.

Фрэнк Кермоуд, Шелдон Лидер, Рой МакЛис и Джон Оукли прочли черновик или значительную часть книги и дали обширные комментарии. Их помощь была бесценной: каждый из них уберег меня от серьезных ошибок, дал важные примеры, указал на не замеченные мной проблемы и заставил переосмыслить некоторые аргументы. Джереми Уолдрон прочел и улучшил главу 6, а Том Грей сделал это для главы 2. Бoльшая часть сносок (за исключением длинных текстовых) была подготовлена Уильямом Ивалдом, Уильямом Рисменом и особенно Роем МакЛисом; все ценное в книге как источнике ссылок – полностью их заслуга. Я выражаю признательность за щедрую поддержку Исследовательскому фонду им. Филомена д’Агостино и Макса Е. Гринберга Школы права Нью-Йоркского университета. Я благодарен Дэвиду Эриксону из Xyquest, Inc., который добровольно вызвался специально адаптировать замечательный текстовой процессор этой фирмы, XyWrite III, так чтобы я мог использовать его для написания этой книги. Пег Андерсон из издательства Гарвардского университета оказала исключительную помощь на этапе внесения в текст последних изменений.

Я в долгу у намного более обширного круга людей. Мои коллеги по юридическому сообществу Великобритании, в особенности Джон Финнис, Г. Л. А. Харт, Нил МакКормик, Джозеф Раз и Уильям Твайнинг, были терпеливыми учителями малоспособного ученика, а мои друзья по Школе права Нью-Йоркского университета, особенно Льюис Корнхаузер, Уильям Нелсон, Дэвид Ричардс и Лоуренс Сэйджер, явились постоянным источником советов и творческих прозрений. Более всего я благодарен влиятельным критикам, чье внимание мне посчастливилось привлечь в прошлом; эта книга могла бы быть посвящена им. Отвечать на критику – самый продуктивный для меня вид работы. Надеюсь, что мне с этим повезет снова.

То, как судьи решают дела, – важно. В высшей степени это значимо для сутяг, для людей достаточно несчастных, порочных или святых, чтобы оказаться в суде. Лёрнед Хэнд (Learned Hand), который был одним из лучших и знаменитейших судей Америки, говорил, что боится судебного иска больше, чем смерти или налогов. Уголовные дела – самые пугающие из всех, и они же наиболее чарующие для публики. Но гражданские иски, в которых одно лицо требует от другого компенсации или защиты от некоторого причиненного или угрожающего вреда, иногда имеют больше последствий, чем все, кроме самых важных уголовных процессов. Разница между достойной победой и полным поражением может зависеть от единственного аргумента, который не впечатлил бы так же сильно другого судью – или даже того же судью в другой день. От одного кивка судьи люди часто могут потерять или приобрести больше, чем от любого общего постановления парламента или конгресса.

Судебные иски значимы и в ином отношении, которое не может измеряться деньгами или даже свободой. В правовом действии неизбежно присутствует моральное измерение, а значит, постоянный риск публичной явно выраженной несправедливости. Судья должен решить не только кто что получит, но и кто ведет себя хорошо, кто выполняет гражданские обязанности, а кто умышленно либо в силу жадности или бесчувственности проигнорировал свои обязанности в отношении других или преувеличил их обязанности по отношению к себе. Если это суждение несправедливо, то сообщество наносит моральный вред одному из своих членов, потому что в какой-то степени или в каком-то смысле клеймит его как изгоя. Этот вред наиболее тяжек, когда невинный человек осуждается за преступление, но он достаточно велик, и когда истцу с обоснованными требованиями отказывают в судебном рассмотрении или когда ответчик покидает суд незаслуженно заклейменным.

Все это – прямые следствия судебного иска для сторон и зависящих от них лиц. В Великобритании и Америке, и не только в них, судебные решения влияют и на великое множество других людей, потому что правом часто становится то, что судьи определяют как право. Например, решения Верховного суда прославлены своей важностью в этом отношении. Этот суд имеет полномочия отклонять даже самые продуманные и популярные решения других властных органов, если считает, что они противоречат Конституции, и поэтому ему принадлежит последнее слово относительно того, могут ли штаты казнить убийц (и каким образом), запрещать аборты или делать обязательными молитвы в государственных школах; может ли конгресс объявлять призыв во время войны или заставить президента раскрыть секретную информацию о своей деятельности. Когда в 1954 г. Верховный суд решил, что никакой штат не имеет права осуществлять расовую сегрегацию в школах, он повел нацию к социальной революции, более глубокой, чем та, что была начата (или могла быть начата) любым другим политическим институтом3.