Империя права
Шрифт:
Дело Брауна
После Гражданской войны в США победоносный Север внес поправки в Конституцию для того, чтобы покончить с рабством во множестве его проявлений и последствий. Одна из этих поправок, четырнадцатая, провозгласила, что ни один штат не может отказать какому-либо лицу в «равной защите закона». После Реконструкции южные штаты, снова получившие контроль над своей внутренней политикой, осуществили расовую сегрегацию многих общественных учреждений. Чернокожие должны были ездить в задней части автобусов и учиться только в сегрегированных школах для чернокожих. В знаменитом деле Плесси против Фергюсона28 ответчик доказывал, в конце концов и перед Верховным судом, что эти практики сегрегации автоматически нарушали положение о равной защите. Суд отверг это утверждение; он заявил, что требования этого положения удовлетворяются, если штаты обеспечивают отдельные, но равные условия и что сам факт сегрегации не делает условия автоматически неравными.
В 1954 г. группа чернокожих школьников в Топике (штат Канзас) снова подняла этот вопрос29. За прошедшее время многое в Соединенных Штатах изменилось (например, многие чернокожие погибли за родину в недавней войне), и сегрегация многим людям
Решение было очень спорным, последовавший процесс интеграции – медленным, и для значительного прогресса потребовалось намного больше юридических, политических и даже физических битв. Критики утверждали, что сегрегация, сколь бы предосудительной она ни была с точки зрения политической морали, не является неконституционной31. Они указывали, что слова «равная защита» сами по себе не решают, запрещена сегрегация или нет, что те конкретные конгрессмены и государственные деятели, которые разрабатывали, принимали и ратифицировали четырнадцатую поправку, хорошо знали о сегрегированном образовании и явно думали, что эта поправка оставляет его совершенно законным и что решение суда в деле Плесси является важным старинным прецедентом и не должно быть легко отменено. Это были аргументы о должных основаниях конституционного права, а не о морали или исправлении ситуации: многие из высказывавших их соглашались, что сегрегация аморальна и что Конституция была бы лучше, если бы запрещала ее. И аргументы тех, кто соглашался с решением суда, не были аргументами о морали или исправлении ситуации. Если Конституция как юридический документ не запрещала расовую сегрегацию, то решение в деле Брауна было неявной поправкой к Конституции, и мало кто из сторонников этого решения считал, что они поддерживают такую поправку. В этом деле, как и в других рассмотренных делах, спор шел по поводу вопроса о праве. Или так кажется на основании мнения Уоррена, и так казалось тем, кто боролся за или против него.
Семантические теории права
Ранее в этой главе я описывал точку зрения «простого факта» на право. Она состоит в том, что право зависит только от простых фактов истории, что единственными осмысленными разногласиями по поводу права являются эмпирические разногласия о решенном юридическими институтами в прошлом, что названное мной теоретическими разногласиями иллюзорно и может лучше быть понято как спор не о том, каково право, а о том, каким оно должно быть. Приведенные мной дела представляются контрпримерами к точке зрения «простого факта»: споры в них кажутся спорами о праве, а не о морали, верности закону или исправлении ситуации. Поэтому можно сформулировать вызов точке зрения «простого факта»: почему она настаивает на том, что тo, что кажется, – всего лишь иллюзия? Некоторые философы права дают удивительный ответ: по их мнению, теоретические разногласия об основаниях права должны быть притворством, поскольку само значение слова «право» делает право зависящим от некоторых конкретных критериев, и любой юрист, который отвергает эти критерии или бросает им вызов, говорит противоречивую бессмыслицу.
Мы следуем общим правилам, говорят они, при употреблении любого слова: эти правила устанавливают критерии, наделяющие слово значением. Наши правила для употребления слова «право» привязывают право к «простому факту» истории. Из этого не следует, что все юристы осознают эти правила в том смысле, что могут сформулировать их в четком и всеобъемлющем виде, ибо мы все следуем правилам, заданным нашим обычным языком, которые мы не вполне осознаем. Мы все используем слово «причина», как представляется, схожим образом – мы согласны в том, какие физические явления стали причиной других, как только узнаем все относящиеся к делу факты. Но большинство из нас не имеет никакого представления о критериях, используемых нами при вынесении этих суждений, или даже о том, как мы применяем критерии вообще. Дело философии – объяснить их нам. Это может представлять некоторую трудность, и философы могут не соглашаться друг с другом. Возможно, никакой набор критериев для использования слова «причина» не соответствует обычной практике полностью, и тогда вопрос будет о том, какой из этих наборов лучше всего соответствует ей в целом или лучше всего соответствует главным проявлениям причинности. Объяснение понятия причинности тем или иным философом должно не только обеспечивать это соответствие, но и быть философски респектабельным и привлекательным в других отношениях. Оно не должно содержать круга в объяснении (то есть использовать само это понятие в описании того, как мы его используем) и должно опираться на разумную антологию. Мы бы не согласились с концепцией причинности, апеллирующей к каузальным богам, живущим в объектах. Таким же образом, согласно описываемой мной сейчас точке зрения, обстоят дела и с понятием права. Мы все применяем те же фактические критерии при формулировании, принятии и отбрасывании утверждений о том, что есть право, но мы не знаем, каковы эти критерии. Философы права должны выявить их для нас с помощью внимательного изучения того, как мы говорим. Между ними самими могут быть разногласия, но это не ставит под сомнение их общий исходный посыл о том, что мы все действительно разделяем некоторый набор стандартов, касающихся того, как слово «право» должно использоваться.
Философы, настаивающие на том, что все юристы следуют некоторым языковым критериям при суждении о правовых высказываниях, возможно, и не осознавая этого, создали теории, устанавливающие подобные критерии. Я буду называть все эти теории «семантическими теориями права», но само это название требует некоторых пояснений. В течение долгого времени философы права оформляли плоды своего творчества как дефиниции права. Например, Джон Остин, чью теорию я должен буду вскоре описать, утверждал, что он выявляет «значение» права. Когда философы языка разработали более детальные теории значения, философы права стали осторожнее относиться к дефинициям и вместо этого заявлять, что они описывают «употребление» правовых понятий, подразумевая под употреблением, согласно нашей терминологии, обстоятельства, в которых высказывания о праве рассматриваются всеми компетентными юристами как истинные или ложные. Думаю, это всего лишь изменения в оформлении. В любом случае я намереваюсь включить теории «употребления» в группу семантических теорий права, как и более ранние теории, которые были в большей степени дефиниционными32.
Семантические теории полагают, что юристы и судьи используют в основном одни и те же критерии (хотя они скрыты и не распознаны) при решении вопроса о том, когда правовые высказывания истинны или ложны; они полагают, что юристы на самом деле согласны относительно оснований права. Эти теории расходятся друг с другом в том, какие критерии разделяются юристами и какие основания утверждаются этими критериями. Студентов-юристов учат классифицировать семантические теории согласно следующей приблизительной схеме. Семантические теории, являющиеся наиболее влиятельными, утверждают, что, согласно общим критериям, истинность правовых высказываний зависит от некоторых точно определенных исторических событий. Эти так называемые позитивистские теории поддерживают точку зрения «простого факта» на право, согласно которой подлинные разногласия относительно права должны быть эмпирическими разногласиями по поводу истории правовых институтов. Однако позитивистские теории отличаются одна от другой в том, какие исторические факты имеют решающее значение, и две их версии были особенно влиятельны в британской юриспруденции.
Джон Остин, английский юрист и преподаватель XIX в., утверждал, что правовое высказывание истинно внутри отдельного политического общества, если оно корректно передает прошлую команду некоторого лица или группы, занимающей в данном обществе позицию суверена. Он определял суверена как некое лицо или группу, чьим командам привычно повинуются и которое не имеет привычки повиноваться кому-либо еще33. Эта теория стала предметом интенсивных и зачастую схоластических дискуссий. Философы права спорили о том, можно ли по поводу некоторых очевидно истинных правовых высказываний (например, по поводу высказываний о количестве подписей, необходимых для того, чтобы сделать завещание юридически действительным) действительно сказать, что они истинны в силу чьей-то команды. (В конце концов, никто не давал мне или вам команды составлять какое-либо завещание вообще, тем более действительное завещание.) Они также спорили о том, можно ли о какой-либо группе сказать, что она является остиновским сувереном в демократии, такой как США, в которой народ в целом сохраняет право радикально менять форму правления, внося поправки в Конституцию. Однако, хотя теория Остина была найдена дефектной во многих деталях и были предложены многие исправления и улучшения, его главная идея в том, что право – это дело исторических решений людей, занимающих должности, наделяющие их политической властью, – сохраняет свое влияние в юриспруденции.
Самым важным и фундаментальным новым выражением этой идеи является книга Г. Л. А. Харта «Понятие права», впервые опубликованная в 1961 г34. Харт отверг остиновское понимание власти закона как грубого факта привычных команд и повиновения. Он заявил, что истинные основания права состоят в принятии сообществом в целом фундаментальной господствующей нормы (он назвал ее «нормой признания»)35, которое наделяет тех или иных людей или группы полномочиями создавать право. Таким образом, правовые высказывания истинны не просто в силу команд тех людей, которым привычно повинуются, но в силу более фундаментальных причин – в силу социальных конвенций, воплощающих принятие сообществом некоторой системы правил, наделяющих таких людей или группы правом создавать валидные законы. Для Остина высказывание о том, что максимально разрешенная скорость в Калифорнии составляет 55 миль в час, истинно потому, что законодатели, принявшие это право, осуществляют там власть; для Харта оно истинно потому, что народ Калифорнии принял и продолжает принимать систему власти, изложенную в Конституциях штата и государства в целом. Для Остина высказывание о том, что неосторожные водители обязаны выплачивать компенсацию матерям, испытавшим моральный вред на месте дорожного происшествия, истинно в Великобритании потому, что люди, обладающие политической властью, сделали судей своими подчиненными и молчаливо признают их команды как свои собственные. Для Харта это высказывание истинно потому, что правило признания, принятое народом Великобритании, делает декларации судей правом, которое другие наделенные полномочиями официальные лица – законодатели – могут отменить, если пожелают.
Теория Харта, как и теория Остина, породила множество дебатов среди тех, кого привлекает ее основная идея. В чем состоит «принятие» нормы признания? Многие официальные лица нацистской Германии повиновались командам Гитлера как праву, но только из страха. Означает ли это, что они приняли норму признания, наделяющую его полномочиями создавать право? Если это так, то разница между теориями Харта и Остина ускользает, поскольку тогда не будет различия между группами людей, принимающих норму признания и просто впадающих в осознанную модель повиновения из страха. Если это не так, если принятие означает более чем просто повиновение, то тогда, как кажется, следует, что в нацистской Германии не было права, что никакие правовые высказывания не были истинны там или во многих других местах, где большинство людей сказало бы, что право там есть, хотя и плохое или непопулярное право. И тогда теория Харта не будет, в конце концов, отображать то, как все юристы используют слово «право». Исследователи были обеспокоены этим и другими аспектами теории Харта, но опять же его ключевая идея о том, что истинность правовых высказываний некоторым важным образом зависит от конвенциональных моделей признания права, получила широкую поддержку.