Империя права
Шрифт:
Позитивистские теории не остались неоспоримыми в классической литературе по юриспруденции. Я упомяну две другие группы теорий, обычно рассматриваемых в качестве их соперников. Первую обычно называют школой естественного права, хотя различные теории, группируемые под этим названием, заметно отличаются друг от друга и само название не подходит ни одной из них36. Если рассматривать их как семантические теории (в главе 3 я описываю лучший способ их понимания), то они имеют общие черты: они утверждают, что юристы следуют критериям, которые не полностью фактические, но по крайней мере в некоторой степени моральные, чтобы решить, какие из правовых высказываний являются истинными. Самая радикальная теория такого рода настаивает на том, что право и справедливость идентичны, так что никакое несправедливое правовое высказывание не может быть истинным. Эта крайняя теория очень неправдоподобна в качестве семантической теории, поскольку высказывания юристов часто ей противоречат. Например, многие юристы в Соединенных Штатах и Великобритании полагают, что прогрессивное налогообложение доходов несправедливо, но ни один из них не сомневается, что законодательством этих стран доходы действительно облагаются налогом по прогрессивной шкале. Некоторые менее крайние теории «естественного права» утверждают только то, что мораль иногда релевантна для истинности правовых высказываний. Например, они полагают, что, когда статут открыт для различных интерпретаций, как это было в деле Элмера, или когда прецеденты не дают решающего ответа, как в деле миссис Маклофлин, та интерпретация,
Студентов учат, что вторым соперником позитивизма является школа правового реализма. Реалистские теории были разработаны ранее в этом веке, в основном в американских юридических вузах, хотя движение имело свои ответвления и в других местах. Если рассматривать их как семантические теории, то они утверждают, что языковые правила, которым следуют судьи, делают правовые высказывания инструментальными и предсказывающими. Согласно их лучшей версии, точное значение правового высказывания – условия, при которых юристы примут это высказывание в качестве истинного, – зависит от контекста. Например, если юрист консультирует клиента о том, что закон позволяет убийцам наследовать, его надо понимать как предсказывающего, что так решат судьи, когда дело поступит в суд. Если судья говорит это в процессе изложения своего мнения, он высказывает другую предсказательную гипотезу: об общем ходе или «пути» права, который наиболее вероятен в этой общей области его решения37. Некоторые реалисты выражали эти идеи крайне скептическим языком. Они утверждали, что нет такой вещи, как право, или что право зависит только от того, что судья ел на завтрак. Они имели в виду, что не может быть такой вещи, как право, отдельно от подобных предсказаний. Но, даже понимаемый таким образом, реализм остается глубоко неправдоподобным в качестве семантической теории. Ибо для юристов вряд ли является противоречивым (напротив, это вполне обычно) предсказывать, что судьи допустят ошибку относительно права, или для судей формулировать свою точку зрения на право и затем добавлять, что они надеются и ожидают, что право будет изменено.
Я сосредоточу внимание на правовом позитивизме, поскольку, как я только что сказал, это та семантическая теория, которая поддерживает точку зрения «простого факта» и то утверждение, что подлинные разногласия относительно права должны быть эмпирическими, а не теоретическими. Если позитивизм прав, то видимость теоретического разногласия относительно оснований права, как в делах Элмера, миссис Маклофлин, в деле об улиточном дартере и деле Брауна, некоторым образом обманчива. В этих делах существовавшие тогда правовые институты явным образом не пришли к тому или иному решению вопроса, так что юристы, употребляющие слово «право» в соответствии с позитивистской доктриной, согласились бы, что не было права, подлежащего обнаружению. Их разногласия, соответственно, должны были быть замаскированной аргументацией того, каким право должно быть. Но можно вновь сформулировать это умозаключение как аргумент против позитивизма. Почему юристы и судьи должны изображать теоретические разногласия в делах, подобных этим? У некоторых позитивистов готов быстрый ответ: судьи делают вид, что спорят о том, каково право, потому что публика верит в то, что право всегда есть и что судьи всегда должны ему следовать. С этой точки зрения, юристы и судьи систематически потворствуют сокрытию истины от народа, чтобы не разочаровывать его или не вызывать его невежественного гнева.
Этот быстрый ответ неубедителен. Остается неясным, почему обман необходим или как он может быть успешным. Если все юристы согласны, что нет имеющего решающее значение права в делах, подобных рассмотренным нами, то почему эта точка зрения не стала частью нашей всенародной политической культуры уже давно? А если она не стала – если большинство людей по-прежнему думают, что всегда есть право, которому судьи должны следовать, – почему представители этой профессии должны бояться исправить их ошибку в интересах более честной судебной практики? В любом случае, как этот обман может срабатывать? Разве для разочарованной стороны не было бы проще продемонстрировать, что на самом деле согласно тем основаниям, о правильности которых каждый знает, не было никакого права? И если обман так легко открывается, зачем беспокоиться о разыгрывании этой шарады? Также в нашей подборке дел нет никаких свидетельств того, что кто-либо из юристов или судей действительно верил в то, что эта линия защиты приписывает им. Многие из их аргументов были бы полностью неуместны в качестве аргументов в пользу исправления или улучшения права; они имеют смысл только как аргументы о том, что судьи должны делать в силу их ответственности проводить в жизнь право таким, как оно есть. Кажется странным описывать Эрла или Бёргера как приверженцев реформы или улучшения; например, каждый из них признавал, что то, что он считает правом, может быть подвергнуто серьезным возражениям с точки зрения честности или мудрости. Они доказывали, что обсуждаемый статут должен интерпретироваться определенным образом, несмотря на его очевидные дефекты при такой интерпретации.
Однако как только позитивист признает, что Грей пытался выразить то, чем является право, а не то, чем оно должно быть, он также должен признать, что взгляды Грея на основания права были спорными даже с точки зрения его собственной позиции. Соперничающую позицию Эрла также следует понимать как утверждение о том, чего требует закон – как утверждение о том, что Грей неправ, – а не как замаскированный маневр с целью исправления или пересмотра закона. Казалось, в деле миссис Маклофлин судьи Апелляционного суда на самом деле думали, что поскольку прецеденты ограничивались моральным вредом на месте происшествия, то нет никакого права относительно морального вреда вдалеке от места события, и что их задача, таким образом, состоит в исправлении или развитии права наилучшим образом с учетом всех факторов. Но иной была точка зрения палаты лордов и совсем иной – лорда Скармена, полагавшего, что он связан принципами, укорененными в прецедентах. Ибо нам известно, что лорд Скармен был согласен с судьями Апелляционного суда в том, что обществу в целом будет хуже, если допустить компенсации в таких обстоятельствах. Различные судьи, разбиравшие дело миссис Маклофлин, не соглашались в вопросе о силе и характере прецедента как источника права, и, хотя эти разногласия были трудноуловимыми, тем не менее это были разногласия о том, что есть право, а не о том, что должно быть сделано в отсутствие права.
На самом деле нет положительных свидетельств какого-либо рода о том, что, когда юристы и судьи, кажется, расходятся во мнениях относительно права, на самом деле они лукавят. В пользу этой точки зрения нет аргументов, за исключением содержащего круг в доказательстве аргумента о том, что если тезис о «простом факте» верен, то они должны это изображать. Однако имеется более тонкий довод в защиту позитивизма, который признаёт, что юристы и судьи в рассмотренных нами делах думали, что у них разногласия по поводу права, но утверждает, что в силу несколько иной причины подобное самоописание не следует принимать за чистую монету. Этот новый аргумент подчеркивает важность различения между стандартными или основными способами употребления слова «право» и пограничными или полутеневыми его употреблениями. Он утверждает, что юристы и судьи следуют примерно одному и тому же правилу употребления слова «право», и поэтому все согласны, например, относительно максимально допустимой законом скорости в Калифорнии и базовой ставки налога в Великобритании. Однако, поскольку правила употребления слов не являются точными и четко очерченными, они допускают полутеневые или пограничные случаи, когда разные люди говорят немного по-разному. Таким образом, юристы могут употреблять слово «право» различным образом в пограничных случаях, когда удовлетворяются некоторые, но не все основания для этого, оговоренные в главной норме. В соответствии с настоящим аргументом это объясняет, почему они не согласны друг с другом в сложных судебных делах, подобных рассмотренным нами. Каждый применяет немного отличную версию главного правила, и различия становятся явными в этих особых случаях38. В этом отношении продолжается аргументация, наше употребление слова «право» не отличается от употребления многих других слов, которые не вызывают проблем. Например, мы все согласны относительно стандартного значения слова «дом». Тот, кто будет отрицать, что отдельные здания, где проживает одна семья на обычных улицах пригорода, являются домами, просто не понимает английского языка. Тем не менее есть пограничные случаи. Не все люди точно следуют одному и тому же правилу; некоторые скажут, что Букингемский дворец – это дом, тогда как другие – нет.
Эта более тонкая защита позитивизма рассказывает несколько иную историю о нашей подборке случаев, чем «история лукавства» (finger-crossed story). Согласно этому новому повествованию, Эрл, Грей и другие судьи не притворялись и не пытались обмануть публику. Они спорили о состоянии права, но их разногласия были «только словесными», подобно разногласиям о том, является ли Букингемский дворец домом. С нашей критической точки зрения, в соответствии с этой защитой лучше считать, что их спор был об исправлении, о том, каким право должно быть, поскольку мы лучше поймем юридический процесс, если будем употреблять слово «право» только для описания того, что находится в ядре этого понятия, то есть если мы будем употреблять его так, чтобы оно покрывало только правовые высказывания, истинные согласно центральному или главному правилу для употребления слова «право», которое признает каждый, как положения правил дорожного движения. Было бы лучше, если бы юристы и судьи употребляли слово «право» именно таким образом; кроме того, было бы лучше, если бы никто не спорил о правильной классификации Букингемского дворца, но вместо этого согласился бы употреблять понятие «дом» одинаковым образом, где только возможно. Итак, позитивизм, обосновываемый этим иным образом, имеет как реформистский, так и дескриптивный характер. В любом случае это обоснование защищает тезис о «простом факте». Оно рассматривает главный вопрос в каждом из проанализированных нами дел как вопрос исправления, даже несмотря на то, что сами судьи могли не воспринимать это таким образом, и поощряет нас оценивать успешность судей, задавая вопрос о том, как судьи должны разрабатывать новое право, когда некоторое дело не может быть решено применением правил об основаниях права, принимаемых всеми юристами.
Эта новая аргументация в одном отношении подобна истории лукавства: она совершенно не объясняет, почему представители юридических профессий так долго действуют таким образом, как она описывает. Ибо разумные люди не спорят о том, действительно ли Букингемский дворец является домом; они сразу понимают, что это не подлинная проблема, а вопрос предпочтений в употреблении слова с размытыми смысловыми границами. Если «право» на самом деле подобно «дому», почему юристы должны так долго спорить о том, действительно ли закон дает министру внутренних дел полномочия прекратить строительство почти законченной дамбы для спасения маленькой рыбки или действительно ли закон запрещает расовую сегрегацию в школах? Как они могли полагать, что имеются аргументы в пользу, по сути, произвольного решения употреблять слово так, а не иначе? Как они могли думать, что важные решения об использовании власти государства должны зависеть от игры слов? Здесь не поможет заявление о том, что юристы и судьи готовы к самообману, потому что они на самом деле спорят о другом вопросе, о политическом вопросе, заключающемся в том, должен ли министр внутренних дел иметь эти полномочия или нужно запретить штатам сегрегировать свои школы. Мы уже заметили, что многие из аргументов судей в поддержку своих спорных утверждений о праве неприменимы к этим непосредственно политическим вопросам. Так что подобная новая защита позитивизма является более радикальной критикой профессиональной практики, чем это может показаться на первый взгляд. «Защита от лукавства» (crossed-fingers defense) представляет судей как лжецов с благими намерениями; «защита от пограничных случаев» (borderline-case defense) – как простаков.
Более того, защита от пограничных случаев более чем оскорбительна, поскольку игнорирует важное различие между двумя видами разногласий – различие между пограничными случаями и проверкой осевых случаев. Люди иногда в спорах говорят так, как это описывает защита от пограничных случаев. Они согласны относительно корректных тестов на употребление некоторого слова в том, что они считают нормальными случаями, но употребляют это слово несколько иначе в том, что все признают пограничными случаями, как в ситуации с дворцом. Однако иногда они спорят об уместности некоторого слова или дескрипции, потому что расходятся во мнениях относительно корректных тестов на употребление этого слова или фразы в любом случае. Можно увидеть разницу, вообразив два спора между искусствоведами о том, должна ли рассматриваться фотография как форма или как направление в искусстве. Они могут быть полностью согласны в том, в чем именно фотография подобна или не подобна тем видам деятельности, которые все признают в качестве «стандартных», бесспорных примеров искусства, таких как живопись или скульптура. Они могут согласиться, что фотография не является полностью или в центральном значении формой искусства так, как эти другие виды деятельности. Они могут согласиться, что фотография – это, самое большее, пограничный случай искусства. Тогда они, вероятно, также согласятся с тем, что решение включать фотографию в эту категорию или нет является, в конечном счете, произвольным, что это надо решить так или иначе для удобства или простоты изложения, но в иных отношениях вопрос о том, «действительно» ли фотография – искусство, не является подлинной, заслуживающей обсуждения проблемой. Теперь рассмотрим совершенно иной вид дискуссии. Одна группа доказывает, что (несмотря на иные мнения) фотография является центральным примером формы искусства, что любая отличная точка зрения продемонстрирует глубокое непонимание сущностной природы искусства. Другая группа занимает противоположную позицию, считая, что любое здравое понимание характера искусства показывает, что фотография полностью за его пределами, что фотографические техники глубоко чужды целям искусства. В этих обстоятельствах было бы совершенно ошибочным описывать такую ситуацию как спор о том, где провести некоторую пограничную линию. Спор будет о том, чем на самом деле является искусство, правильно понимаемое; он выявит наличие у этих двух групп очень разных идей о том, почему даже стандартные виды искусства, которые они обе признают (живопись и скульптура), могут претендовать на это название.
Можно подумать, что второй спор, только что описанный мной, глуп и демонстрирует упадок науки. Но, что бы вы ни думали, споры такого рода имеют место39, и они отличны от споров первого рода. Серьезным непониманием было бы смешивать их или утверждать, что один из них – лишь частный случай второго. «Утонченная» (sophisticated) защита позитивизма неправильно понимает судебную практику именно таким образом. Различные судьи и юристы, спорившие в нашей подборке дел, не думали, что отстаивают маргинальные или пограничные утверждения. Их разногласия относительно законодательства и прецедента были фундаментальными; их аргументы показывали, что они не соглашались не только в том, должен ли Элмер получить наследство, но и в том, почему любой законодательный акт, даже правила дорожного движения и ставки налогов, наделяет теми правами и обязанностями, относительно которых все согласны, что они это делают, и согласны не только в том, должна ли миссис Маклофлин получить компенсацию, но и в том, как и почему прошлые судебные решения меняют законодательство страны. Они расходились во мнениях о том, что делает правовое высказывание права истинным не только на границах, но также и в ядре. Нашу подборку дел те, кто спорил о них в залах суда, в учебных аудиториях и в юридических обозрениях, понимали как осевые случаи, тестирующие фундаментальные принципы, а не пограничные случаи, требующие проведения более или менее произвольной разграничивающей линии.