Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

Чашин Александр

Правовая доктрина – совокупность идей наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенных ими в научных трудах, признанных государством в качестве источника для решения юридических споров.

Некоторые авторы указывают, что в России правовая доктрина в качестве источника права не используется, [33] однако это не совсем верно. Действующее отечественное законодательство напрямую предписывает в некоторых случаях использовать доктрину в качестве источника права. Так, например, согласно ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, российский суд при вынесении судебного решения по делам с участием иностранного элемента обязан принимать во внимание иностранную правовую доктрину, являющуюся в таком случае дополнительным источником права. Аналогичное требование

закреплено в ч. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, ч. 1 ст. 14 АПК РФ.

33

Радько Т. Н. Теория государства и права. – М., 2004. – С. 226; Сырых В. М. Теория государства и права. – М., 2005. – С. 113; Смоленский М. Б. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2005. – С. 138; Морозова Л. А. Теория государства и права. – М., 2004. – С. 220; Червонюк В. И. Теория государства и права. – М., 2003. – С. 118.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева» [34] указывается, что правовая позиция Конституционного Суда РФ – это некая основополагающая или, по крайней мере, одна из важных правовых идей, сформулированных им по итогам рассматриваемого дела, которая может быть выражена в концентрированном виде в качестве отдельного положения или (чаще всего) представляет собой сквозную идею, характеризующуюся единой предметно-целевой направленностью и едиными доктринально-конституционными началами, находящимися, как правило, в логическом соподчинении с резолютивной частью итогового решения. В этом документе Конституционный Суд РФ разъясняет, что при принятии своих судебных решений он использует правовую доктрину как один из источников права.

34

СЗ РФ. – 2007. – № 6. – Ст. 828.

В Постановлении от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» [35] Конституционный Суд РФ в качестве одного из тезисов, положенных в обоснование принятого судебного решения указал, что институт несостоятельности (банкротства) относится к отрасли частного (гражданского) права в силу доктрины, давней традиции и явления феномена рыночной экономики.

35

СЗ РФ. – 2006. – № 3. – Ст. 335.

Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г. А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа» [36] гласит, что Конституционный Суд в одном из постановлений решил, что истечение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается или исчерпывается с момента оформления акта налоговой проверки. Между тем ни Конституция, ни действующее законодательство, ни юридическая доктрина не дают никаких оснований для таких выводов, а, напротив, противоречат им. Закон (п. 1 ст. 113, п. 4 ст. 109 Налогового кодекса РФ) не упоминает ни о каком прекращении или исчерпании срока давности, а говорит о его истечении.

36

СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3200.

Вышеприведенные примеры свидетельствуют о том, что в нашей стране правовая доктрина используется в судебной практике как в качестве самостоятельного, так и в формате дополнительного источника права.

Правовая практика. Правовая практика в качестве источника права признается таковой в соответствии с комментариями А. В. Полякова. «Правовая практика является малоизученным источником права в российской правовой науке. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение к латентным (скрытым), имманентно обязательным условиям правовой коммуникации, которые не зависят сами от содержания первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это содержание. В частности, такая корректировка происходит путем создания вторичных правовых

текстов, отражающих правовую практику, практику реализации субъективных прав и правовых обязанностей. В качестве таких текстов выступает практика реализации субъектами их прав и обязанностей, которая типизируясь, отливается в социально значимые образцы, имеющие правовое значение, «прочитываются» субъектами как корректирующее основание для их правового поведения. Для этого такие тексты должны получить социальную легитимацию, и в таком случае они также будут являться вторичными источниками права, поскольку фактически осуществляют корректировку смысла правовой нормы». [37]

37

Поляков А. В. Общая теория права. – М., 2004., – С. 666.

Поляков приводит такой пример: «В Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена наличием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к документальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются не административными органами, а поведением самих участников данных отношений». [38]

38

Поляков А. В. Общая теория права. – М., 2004., – С. 667.

Необходимо отметить, что Андрей Васильевич совершенно верно называет в качестве источника права правовую практику. Однако приведенный им пример ошибочен. В нем источником права является нормативный правовой акт, предписывающий определенную модель поведения, а именно: выгул собак с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом. Практика применения требований этого нормативного правового акта, в результате которой соблюдается только часть их, является незаконной и не может быть признана источником права. Новое право здесь отсутствует. Имеет место лишь массовое нарушение (игнорирование) требований права, содержащихся в определенной форме: нормативном правовом акте.

Однако, приводя ошибочный пример, он остается прав относительно самостоятельности правовой практики как источника права. И описанный автором процесс функционирования правовой практики как источника верен. Но должно соблюдаться одно условие: правовая практика не должна противоречить иным источникам права, оформленным демократическим путем, как не противоречат им правовые обычаи и правовая доктрина. Правовая практика только тогда является источником права, когда она не видоизменяет статью закона, а указывает на особенности ее применения в зависимости от сложившейся ситуации.

Например, всем лицам, участвующим в уголовном судопроизводстве в Магаданском городском суде (судьям, помощникам прокурора, адвокатам, секретарям судебного заседания), известно, что в случае вынесения обвинительного приговора лицу, обвиняемому в неквалифицированном сбыте наркотических средств, мера наказания избирается в виде пяти лет реального лишения свободы. Санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет. Аналогичное основное наказание предусмотрено и по ч. 3 ст. 174 УК РФ, согласно которой совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенное группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет лишения свободы. Также УК РФ предусматривает возможность условного осуждения как формы освобождения от наказания.

Закон предусматривает возможность условного осуждения по обеим приведенным статьям УК РФ. Но если судья Магаданского городского суда будет судить человека за сбыт наркотиков, то даст ему реальный срок лишения свободы размером в пять лет, а если будет судить кого-то за легализацию денежных средств с использованием служебного положения – пять лет лишения свободы условно с испытательным сроком.

По факту назначают по одной из категорий дел реальный срок лишения свободы, причем фактически в одном и том же неизменном пятилетнем размере. Почему судьи указанного суда всегда поступают одинаково? На что они ориентируются? На требования Уголовного кодекса РФ? Но кодекс не предписывает не применять к сбытчикам наркотических средств условного осуждения. Не предписывает этого и ни одна из признанных форм права. Кроме одной – правовой практики.