Медиация
Шрифт:
Появление целого ряда комбинированных альтернативных способов разрешения споров связано с активным использованием преимуществ внеюрисдикционных способов защиты права для решения задач государственного судопроизводства. Комбинация альтернативных процедур и судебного разбирательства привела к появлению так называемых публичных АРС (АРС, прикрепленных к суду (court connected ADR)), к числу которых относятся:
досудебное посредничество и досудебный арбитраж – обязательные досудебные процедуры урегулирования спора;
частная судебная система (частный трибунал (private court system), «судья напрокат» (rent– a– judge), частное разбирательство (private judging)) – способ разрешения споров с помощью судей, ушедших в отставку, осуществляющих примирительные функции, но уполномоченных вынести обязательное для сторон решение;
предварительная
Первая разновидность данного способа АРС предполагает достижение сторонами соглашения на основе заключения квалифицированного специалиста, изучившего дело с точки зрения фактической стороны.
Второй способ представляет собой неформальную процедуру, в ходе которой нейтральное третье лицо, обладающее юридическими знаниями или специальными знаниями в той или иной сфере, выбранное сторонами или назначенное судом, представляет на основе изучения фактической стороны дела заключение (отчет), не имеющее обязательной силы, об оценке возможностей, достоинств и недостатков позиций спорящих сторон, стратегии поведения в предстоящем судебном разбирательстве и потенциальном результате разрешения спора. В зависимости от того, выступает таким экспертом юрист или специалист в иной сфере, различают экспертную оценку (expert appraisal) и оценку или представление дела (casa appraisal, сasa presentation). Существует также разновидность данного АРС, при которой эксперт принимает заключение, имеющее обязательное значение для сторон (expert determination);
упрощенный суд присяжных (summary jury trial) – процедура, разработанная судами для активизации процесса урегулирования спора. Заключается в проведении обычного судебного разбирательства с участием присяжных заседателей, которым заранее не сообщают, что их решение будет иметь в данном случае рекомендательный (консультативный) характер. После оглашения решения стороны имеют возможность обсудить с жюри, почему было вынесено именно такое решение. Последующие переговоры сторон проводятся с учетом консультативного решения суда присяжных;
досудебное совещание по урегулированию спора – процедура, используемая до начала судебного разбирательства, сущность которой состоит в предварительной оценке материалов дела независимым лицом, назначаемым судом или избираемым сторонами, с целью содействия им в достижении соглашения [50] .
Перечислить все способы АРС довольно проблематично. Современная система АРС характеризуется наличием и постоянным развитием многочисленных комбинированных форм, моделируемых с учетом национальных особенностей за счет различного сочетания переговоров и посредничества, переговоров и арбитража, переговоров, посредничества и элементов судебного разбирательства в ответ на новые потребности и пожелания сторон в отношении кандидатуры третьих лиц, привлекаемых к разрешению спора (например, лица, имеющие опыт судейской деятельности или обладающие специальными познаниями в определенной сфере общественных отношений, специалисты по управлению конфликтами, авторитетные представители общественности), объема предоставляемых им полномочий (вынесение обязательного или рекомендательного решения), глубины проработки конфликта (устранение разногласий, разрешение правового спора, восстановление отношений), возможности дистанционного общения и т. п.
50
Описание способов альтернативного разрешения споров (мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен и частная судебная система) см.: Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США / Е.И. Носырева. – М.: Городец, 2005. – С. 50–52.; Носырева, Е.И. Классификация альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: теория и практика США / Е.А. Носырева // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов / под общ. ред. М.В. Немытиной. Ч. I. – С. 49–53.
Например, исламская концепция АРС предусматривает такие комбинированные способы как омбудсмен– суд и med– ex (сочетание посредничества и экспертизы) [51] .
Одной из последних новелл АРС стала партисипативная процедура во Франции [52] , а также сходная с ней процедура совместной выработки условий урегулирования споров при прекращении брака (collaborative law, collaborative practice), урегулированная Законом о кооперации США [53] .
51
Ермакова, Е.П. Гражданский процесс, арбитраж и медиация в Гонконге, Индонезии, Малайзии, Сингапуре и Филлипинах / Е.П. Ермакова. – М.: Юрлитинформ, 2015. – С. 98.
52
Зверева,
53
Новая для США процедура, пока не получившая широкого распространения (например, в штате Северная Каролина в 10 % дел соглашение заключается в процедуре collaborative law, в то время как в медиации урегулируется до 60–70 % споров).
Суть указанных новых способов АРС состоит в проведении так называемых непрямых переговоров [54] – переговоров через адвокатов или с обязательным участием адвокатов сторон, которые подписывают соглашение об отказе от представительства своих клиентов в суде в случае неудавшейся попытки примирения (подписывается четырехстороннее соглашение сторонами по спору и их адвокатами).
Преимущество collaborative law заключается в том, что урегулирование споров, сопутствующих расторжению брака, осуществляется целой командой профессионалов – адвокаты совместно со сторонами при необходимости привлекают к переговорам семейных консультантов, финансовых специалистов, экспертов-оценщиков. Организация данного способа АРС базируется на принципе «чтобы достичь окончательного соглашения, необходимо множество промежуточных соглашений, для выработки которых сторонам на каждом этапе требуется свой специалист». Адвокатов для процедуры collaborative law обучают как медиаторов (в этой связи они проводят переговоры, будучи твердо убеждены в необходимости урегулировать спор во внесудебном порядке и имея для этого соответствующие навыки), но, в отличие от медиации, они не являются нейтральными лицами, а продолжают отстаивать права своего доверителя (принцип профессиональной пристрастности) [55] .
54
Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л. Паркинсон. – М.: МЦУПК, 2010. – С. 16.
55
В штате Колорадо принят Закон о кооперации, устанавливающий существенные особенности процедуры collaborative law – адвокаты заключают соглашение не только со своей стороной, но и с противоположной стороной. Данная версия процедуры collaborative law получила критику с точки зрения нарушения правил адвокатской этики в связи с заключением адвокатом договора одновременно с обеими сторонами спора (по материалам тренинга «Семейно-финансовая медиация» судебного медиатора Апелляционного суда США по четвертому судебному округу, адъюнкт-профессора юридического факультета Университета Кэмпбелла (США) Ф Лэйни, (г. Минск, 2–4 апреля 2015).
Неотъемлемым принципом АРС выступает право сторон по своему усмотрению создавать приемлемую для них процедуру и в ходе разрешения конфликта изменять ее [56] . В частности, последние тенденции определяют АРС как согласованный выбор и применение определенного либо совместное моделирование собственного (специального) негосударственного (частного) способа разрешения спора и (или) урегулирования конфликта, не запрещенного законом [57] .
56
Ясинская-Казаченко, А.В. Правовые ориентиры совершенствования порядка разрешения коллективных трудовых споров / А.В. Ясинская-Казаченко // Право. by.: науч. – практич. журнал. – 2016. – № 4. – С. 46–51.
57
Тезисы лекций для обучающихся по направлению подготовки 40.03.01. «Юриспруденция» (квалификация (степень) бакалавр) по дисциплине «Альтернативное разрешение споров» / Е.Г. Томбулова. – [Электронный ресурс], 2016.
С учетом отмеченного представляется правомерным вывод о том, что система АРС будет расширяться и далее за счет появления на базе известных альтернативных процедур новых комбинированных способов. Перспективными представляются способы АРС:
связанные с привлечением третьего лица, являющегося специалистом в определенной сфере;
имеющие внутрикорпоративный характер и направленные на профилактику конфликтов;
имитирующие судебное разбирательство.
Право сторон самостоятельно формировать процедуру разрешения споров привело к распространению практики закрепления в современных гражданско-правовых договорах (контрактах) многоступенчатой процедуры разрешения споров, вытекающих из обязательств сторон (так называемые многоуровневые (мультимодальные) соглашения об использовании АРС [58] ). Например, в качестве последовательно применяемых способов сторонами могут быть предусмотрены переговоры, претензионный порядок, медиация, третейский суд.
58
См. Содерлунд, К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров / К. Содерлунд // Междунар. коммерческий арбитраж. – 2006. – № 3. – С. 100–114.