Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)
Шрифт:
Таким образом, даже беглый анализ свидетельствует о том, что акцессорность проявляет себя на всех этапах существования обязательства (возникновение, переход, добровольное исполнение, прекращение, принудительное исполнение), поэтому правильным является изучение этих аспектов отдельно друг от друга. Вряд ли правильно утверждать, что тот или иной обеспечительный институт является акцессорным или неакцессорным, опираясь, например, только на акцессорность возникновения или акцессорность прекращения. Например, немецкая обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) является акцессорной с точки зрения возникновения, объема, передачи и принудительной реализации, но она не прекращается при погашении долга, превращаясь в поземельный долг собственника [14] . Однако в российской литературе этот вид ипотеки иногда ошибочно именуют «акцессорной ипотекой» [15] ; в западно-европейских исследованиях Sicherungshypothek квалифицируют как преимущественно акцессорную или частично акцессорную [16] . Причина проста: из пяти пунктов теста на акцессорность Sicherungshypothek проходит только три. Поэтому о полной или строгой акцессорности этого вида обеспечения говорить не приходится.
14
Вебер
15
Ср. например: Марочкина Ю.Н. Современные проблемы ипотечного кредитования // СПС «КонсультантПлюс».
16
Ср., например: Czeguhn I., Ahrens C. Fallsammlung zum Sachenrecht. Springer, 2006. S. 257; Huebner R. A History of Germanic Private Law. Boston, 1918. P. 393; Schuster E. Principles of German Civil Law. Oxford, 1907. P. 440; Vliet L. van. Op. cit. P. 149, 152–153.
В связи с этим изучение акцессорности того или иного способа обеспечения целесообразно осуществлять посредством проведения следующего теста: имеются ли у соответствующего способа обеспечения все проявления акцессорности, только их часть или же эти признаки вовсе отсутствуют? В российской литературе, насколько мне известно, впервые такая методика изучения акцессорности (на примере ипотеки) была предложена И.В. Дедковским [17] . Однако прежде необходимо точно установить содержание каждого из проявлений акцессорности.
17
Дедковский И.В. Акцессорность ипотеки: Дис. … магистра юриспруденции. М., 2011. С. 36–78.
2.1. Акцессорность возникновения
Для возникновения акцессорного права необходимо наличие долга: без него у кредитора не возникают акцессорные обеспечительные права, вытекающие из соглашения об обеспечении, – неважно, будь то соглашение о личном обеспечении или о вещном обеспечении.
Кредитором по обеспечиваемому долгу должно быть лицо, в пользу которого установлено обеспечение. Однако должником может быть как лицо, установившее обеспечение (например, давшее залог), так и третье лицо (таковым всегда является поручитель; залог может быть предоставлен третьим лицом).
В подавляющем большинстве случаев, когда фигуры должника и обеспечителя не совпадают, обеспечение предоставляется третьим лицом по долгу должника в связи с тем, что между ними имеются какие-либо отношения, объясняющие такое участие третьего лица в делах должника. Эти отношения обычно именуют отношениями покрытия [18] . Как правило, покрытием поручительства или залога третьего лица являются обязательственные либо корпоративные отношения, связывающие должника по обязательству и лицо, выдавшее обеспечение. Так, дать согласие на выдачу поручительства может тот, кто уже имеет обязательство перед должником, срок исполнения которого незначительно меньше, равен или превышает срок исполнения обеспечиваемого обязательства. В этом случае, исполнив кредитору должника и получив в порядке суброгации требование к должнику, поручитель может провести зачет [19] . Другой пример обязательственной связи, объясняющей выдачу поручительства, – это наличие у обеспечителя обязательства перед должником, содержанием которого как раз и является обязанность выдать обеспечение (заключить с кредитором договор поручительства, обременить залогом собственное имущество, выдать гарантию и т. п.). Как правило, договоры о выдаче обеспечения заключаются в случае, если эта деятельность является профессиональной деятельностью обеспечителя и он взимает с лиц, прибегающих к его услугам, вознаграждение [20] . Еще один пример отношений покрытия, объясняющих выдачу поручительства по долгу другого лица, – это корпоративная связь, когда поручительство или залог представляется дочерней компанией за материнскую, учредителем – за свое юридическое лицо и т. п. В данном случае договор о выдаче обеспечения не нужен, так как должник и обеспечитель фактически являются одним экономическим субъектом; разумеется, никакого вознаграждения за выдачу обеспечения обеспечитель не получает, а уплаченные им кредитору денежные средства рассматриваются как имущественные потери всего бизнеса в целом [21] .
18
Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 62 и далее.
19
Здесь, правда, необходимо иметь в виду риск банкротства должника, при котором такой зачет будет невозможен.
20
Например, таковы соглашения о выдаче банками банковских гарантий; случаи выдачи поручительства за деньги встречаются значительно реже. Случаи же обременения за вознаграждение залогом собственного имущества по долгам другого лица мне практически не встречались.
21
Хотя, разумеется, возможны и финансовые транзакции внутри группы, связанные с возмещением лицу, предоставившему обеспечение и удовлетворившему кредитора, уплаченных им денежных средств.
Изучение отношений покрытия имеет значение для ответа на такой вопрос: прекращает ли их отпадение обеспечительные обязательства? Например, договор о выдаче поручительства был признан недействительным; юридическое лицо, давшее залог по долгу должника, более не входит с ним в одну предпринимательскую группу и т. п. Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, так как права по обеспечительной сделке устанавливаются в пользу кредитора, не являющегося участником отношений покрытия. Поэтому на него не могут быть возложены риски, связанные с этими отношениями. Однако отпадение отношений покрытия может быть включено в обеспечительную сделку как отменительное условие.
В случае же если должником и лицом, предоставившим обеспечение, являются физические лица, то зачастую участие третьего лица в делах должн ика объясняется родственными связями, дружескими и иными личными отношениями, не имеющими экономического содержания. Такие отношения не регулируются правом, и потому их изменение также не должно оказывать влияние на отношения между кредитором и обеспечителем.
Даже самое строгое понимание акцессорности не требует, чтобы требование, которое обеспечивается акцессорным обязательством, было по своей природе способным к принудительному осуществлению, т. е. чтобы у кредитора уже имелось бы право на взыскание с должника долга. Более того, это в некотором смысле вошло бы в противоречие с природой обеспечительных отношений, для которых обеспечение требований, уже просроченных к моменту заключения обеспечительной сделки, все же является нехарактерным. Обеспечение, как правило, устанавливается на случай неисполнения, т. е. в тот момент, когда просрочки еще нет. Поэтому следует считать допустимым возникновение акцессорного обязательства и тогда, когда основное обязательство
22
Наиболее типичный пример такого обязательства – обязательство поручителя заплатить кредитору при просрочке должника. Такое обязательство, вопреки позиции некоторых российских судов, может быть, в свою очередь, обеспечено залогом или поручительством. Принцип акцессорности в данном случае не является препятствием для этого.
Более сложным является примирение принципа акцессорности с ситуацией, когда обеспечиваемые права кредитора таковы по своей природе, что для их возникновения требуется не только заключение договора, но и совершение самим кредитором каких-либо действий. Этот случай хорошо иллюстрируется примером обычного кредитного договора. Для того чтобы у банка возникло право (пусть даже и «несозревшее») требовать возврата кредита, он должен быть выдан заемщику. Спрашивается: в какой момент заключение обеспечительной сделки будет допустимым с точки зрения акцессорности? С момента фактического получения заемщиком кредита? Но ни один кредитор не пойдет на это, ведь имеется вероятность того, что обеспечительная сделка не будет заключена и требование кредитора останется необеспеченным. В момент заключения кредитного договора? Но ведь непосредственно после заключения кредитного договора у кредитора отсутствуют какие-либо требования к должнику, а это препятствует созданию акцессорного права. По сути, требование непременного наличия обязательства для установления обеспечения загоняет кредитора в тупик…
Как подчеркивают O.M. St"ocker и R. Sturner, экономическая целесообразность и изучение практических казусов требуют значительного ослабления акцессорности возникновения обеспечительных обязательств, если не полного отказа от этого принципа [23] . В связи с тем что столь строгое проведение акцессорности [24] в отношении возникновения обеспечительного права лишено практического смысла, все правопорядки, придерживающиеся принципа акцессорности в отношении обеспечительных обязательств, допускают обеспечение будущих требований. При этом возможны различные вариации: например, указание при заключении обеспечительной сделки на то, что обеспечение устанавливается в отношении «всех будущих долгов» (all monies) [25] , «текущего счета» (current account contract) [26] , «будущей ответственности, ограниченной суммой» (H"ochstbetragshypothek) [27] , «открытого кредита» (open credit) [28] , «любого долга, могущего возникнуть в будущем» [29] и т. п.
23
St"ocker O.M., Sturner R. Op. cit. P. 45.
24
Пример такой строгой акцессорности приводит A. Steven: шотландский Bankruptcy Act 1696 г. (!) не допускал обеспечение недвижимостью (heritable security) требований, которые возникали после внесения записи об обременении в реестр (в Шотландии система регистрации прав на недвижимости существует с 1617 г.).
25
Real Property Law and Procedure in the European Union. England and Wales. P. 72 (все доклады исследования Real Property Law and Procedure in the European Union доступны в Интернете по адресу:ProjectRealPropertyLaw.aspx#RPRC).
26
Real Property Law and Procedure in the European Union. Spain. P. 5.
27
Real Property Law and Procedure in the European Union. Austria. P. 6.
28
The suretyship in the law of the Member States of the European Communities. Study prepared by the «Max-Planck-Institut f"ur ausl"andisches und internationales Privatrecht» / U. Drobnig (ed.). Hamburg, 1971. P. 30–31.
29
Heyman H.W. Mortgage under Dutch Law (EULIS Conference Report, 25/26 September 2003) // http://eulis.org/pdf/Mortgage_under_Dutch_Law.pdf.
Необходимо внести ясность в конструкцию обеспечения будущих требований. Мыслимы два подхода. Первый заключается в том, что обеспечительное право, установленное в обеспечение будущих требований, возникает с момента заключения обеспечительной сделки (либо выполнения необходимых формальностей: внесение в реестр и т. п.), но кредитор не может его принудительно реализовывать, так как требование по-прежнему является будущим (об этом см. ниже). Второй подход состоит в том, что несмотря на заключение обеспечительной сделки обеспечительные права возникнут у кредитора только тогда, когда обеспеченное обязательство из разряда «будущих» переместится в разряд «настоящих». Самого по себе этого факта (при наличии соглашения об обеспечении) будет достаточно для того, чтобы такое требование с момента его возникновения считалось обеспеченным.
На мой взгляд, концепции акцессорности возникновения в большей степени соответствует второй подход. Первый же подход в значительной степени игнорирует акцессорность и стремится освободить обеспечительное обязательство от какой-либо зависимости от основного долга.
Тем не менее сама по себе возможность обеспечения будущих долгов существенно размывает идею акцессорности возникновения, и поэтому представляется вполне справедливым утверждение O.M. St"ocker и R. Sturner о том, что целесообразнее говорить о том, что акцессорное обеспечение не может существовать без юридически действительного основного правоотношения, из которого будут возникать обеспеченные требования, и не упоминать при этом классическую фразу о необходимости существования долга [30] . A. Steven, обсуждая проблему обеспечения будущих требований, также приходит к выводу о том, что акцессорность возникновения следует понимать как «accessoriness in posse rather than in esse», т. е. скорее как связанность с возможным, а не существующим долгом [31] .
30
St"ocker O.M., Sturner R. Op. cit. P. 45.
31
Stiven A. Op. cit. P. 21.