Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)
Шрифт:
Однако у акцессорности обеспечительных обязательств имеются и недостатки. Самый главный из них заключается в том, что последовательное проведение строгой акцессорности практически полностью исключает возможность использования выработанных современной банковской системой технологий кредитования. К примеру, строгое проведение акцессорности возникновения исключает возможность обеспечения будущих долгов. Требование спецификации долга влечет за собой невозможность использования «плавающих» процентных ставок. Строгая акцессорность практически исключает возможность обеспечения обязательств по овердрафту с неопределенным сроком действия. Да и само по себе заключение договора поручительства или договора залога до момента фактической выдачи кредита может быть поставлено под сомнение, ведь акцессорное обязательство не должно существовать без основного долга, а он отсутствует до тех пор, пока кредит не выдан. В некоторых случаях (особенно в коммерческих сделках) обеспечитель готов принимать на себя риски, которые кредитор несет в отношениях с должником (это не только риск дефолта, но и риск банкротства должника), однако акцессорность обеспечительных сделок препятствует этому.
Кроме того, акцессорность обеспечительного обязательства
Акцессорность обеспечения создает некоторые затруднения для реализации идеи стабильности залоговых рангов при одновременном предоставлении права распоряжаться погашенным рангом собственнику заложенного имущества. Так, погашение старшей ипотеки приведет к тому, что младшие ипотеки автоматически «передвинутся» на ранг выше; это лишит собственника возможности использовать высвободившееся старшинство для обеспечения новых долгов, что не только неэффективно с экономической точки зрения (риски нового кредитора будут выше, поэтому будет выше и процент), но и просто несправедливо по отношению к собственнику, так как, уплачивая долг, он в некотором смысле оплачивает высвобождающееся старшинство, поэтому целесообразно считать, что «выкупленное» таким образом старшинство принадлежит именно ему. Однако в условиях акцессорности залога реализовать эту концепцию весьма сложно [89] .
88
Erp S. van. Surety Agreements and the Principle of Accessority – Personal Security in the Light of a European Property Law Principle. P. 316.
89
Steven A. Op. cit. P. 42.
И наконец, есть еще одно соображение: акцессорность обеспечения существенно затрудняет использование обеспеченного долга в качестве финансового инструмента, так как, во-первых, препятствует стандартизированному отношению к обеспеченным требованиям (что крайне важно для секьюритизации) и, во-вторых, затрудняет их оборот [90] . Поэтому развитие современных финансовых технологий просто несовместимо с представлениями об акцессорности обеспечительных обязательств [91] .
90
Wolfsteiner H., St"ocker O. Op. cit. P. 119.
91
На это обращалось внимание еще в 60-х гг. прошлого века (см.: The Development of a European Capital Market. Report of a Group of Experts Appointed by EEC Commission (Segr'e Report). P. 169).
По всей видимости, под давлением этих аргументов в современной европейской литературе практически единодушно признается, что относиться к акцессорности как к неподвижной догме нельзя – акцессорность обеспечительных сделок следует понимать как гибкий и практичный правовой принцип [92] .
Действительно, даже поверхностное изучение развития правовых взглядов на обеспечение в Европе за последние чуть более чем 100 лет неизбежно приводит к выводу о том, что декларируемая в континентальной правовой доктрине акцессорность обеспечительных обязательств за это время обросла стольким количеством ослаблений, уточнений и исключений, что говорить о неизменности этого принципа представляется совершенно невозможным. Шанс обнаружить в каком-нибудь из европейских правопорядков строго акцессорную обеспечительную конструкцию примерно равен шансу встретить мамонта или саблезубого тигра где-нибудь в лесу под Веной или Парижем.
92
Такова позиция, к примеру, M. Habersack (Erp S. van. Surety Agreements and the Principle of Accessority – Personal Security in the Light of a European Property Law Principle. P. 315).
Не последнюю роль в ослаблении общего взгляда на акцессорность обеспечительных обязательств сыграла описанная мною выше возможность выделения различных проявлений акцессорности (акцессорность возникновения, акцессорность объема и т. п.). Это обстоятельство, видимо, и подсказало пути постепенного ослабления общего влияния доктрины акцессорности за счет ослабления ее в одном проявлении, затем – в другом и т. д. Наверное, поэтому правильно говорить не о стремлении европейских правопорядков полностью отказаться от акцессорности обеспечения, а скорее о тенденции постепенного исключения отдельных проявлений акцессорности в конкретных обеспечительных сделках с учетом их содержания, субъектного состава и т. п.
Подтверждением этого являются отдельные примеры того, как под воздействием отдельных положений законов или договорной практики акцессорность обеспечительных сделок постепенно отступает, уступая одну за другой ранее занятые ею позиции.
3.1. Возможность обеспечения будущих требований
Признанная многими европейскими правопорядками [93] возможность обеспечения будущих требований была самым первым ударом по акцессорности обеспечительных обязательств. Практическая потребность в подобном ослаблении акцессорности связана, по всей видимости, с распространением таких финансовых инструментов, как кредитование счета и кредит с верхним пределом
93
См. ссылки на законодательство европейских стран и судебную практику в: The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study / С. von Bar, U. Drobnig (eds.). P. 354–355; cм. также: Sagaert V. Harmonization of Security Rights on Immoveables: An Ongoing Story // Towards European Civil Code / A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, Ch. Mak, C.E. du Perron (eds.). 4th ed. Kluwer Law International, 2011. P. 1051.
3.2. Оговорка об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause»)
Все сказанное выше относится и к допускаемой в Англии и Шотландии оговорке об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause») [94] .
3.3. Возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора
94
Real Property Law and Procedure in the European Union. General Report. P. 92.
Входит в противоречие с акцессорностью прекращения и возможность «переживания» обеспечительным обязательством отсутствия действительного долга в определенный момент отношений должника и кредитора. Как и в случае с акцессорностью возникновения, применение принципа акцессорности прекращения обеспечительного обязательства на практике не проводится строго. Например, в случае обеспечения обязательств должника по овердрафту полное погашение долга не прекращает обеспечительных прав кредитора, если овердрафт продолжает действовать: вновь возникшие долги считаются обеспеченными [95] . Другой пример – обеспечение ипотекой обязательств заемщика по возобновляемым кредитам: ипотека устанавливается таким образом, что даже отсутствие в какой-то момент у должника актуального долга перед кредитором не влияет на сохранение обеспечения и на возможность его использования при дефолте по последующим траншам.
95
Steven A. Op. cit. P. 34.
Очень интересным является германское решение проблемы сохранения позиции старшего залогодержателя в случае исполнения должником обеспеченного обязательства: в этом случае залоговые ранги младших залогодержателей не изменяются (т. е. младшая ипотека не превращается в старшую), но соответствующее старшинство переходит в распоряжение собственника, превращаясь в его поземельный долг (Eigent"umergrundschuld), который может быть использован для обеспечения новых долгов собственника. Схожие решения (хотя и не столь элегантные) можно обнаружить в праве Швеции и Финляндии [96] .
96
The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe. A Comparative Study / С. von Bar, U. Drobnig (eds.). P. 358.
3.4. Договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора
Совершенно уничтожает акцессорность принудительного осуществления обеспечительного права возможность кредитора и обеспечителя установить договорный запрет на выдвижение обеспечителем возражений, которые должник может выдвинуть против кредитора. По сути, это означает, что возражения обеспечителя о том, что у должника было право на приостановление исполнения, возражение о ненадлежащем качестве того, что было исполнено самим кредитором, и т. п. против требования кредитора не допускаются. Таково узкое толкование содержания возражений должника. Однако возможно и иное, более широкое понимание возражений должника, выдвижение которых запрещается обеспечителю: это и возражение о недействительности основного обязательства, о невыдаче кредита, о том, что обязательство должника прекратилось вследствие надлежащего исполнения, зачета и пр. [97] Понятно, что такое широкое понимание возражений вообще несовместимо с самой идеей зависимого обеспечительного права и поэтому прав проф. van Erp, утверждая, что такие оговорки приводят к возникновению совершенно новых – неакцессорных – обеспечительных конструкций [98] .
97
Например, именно такое широкое понимание возражений должника (debtor’s defense) последовательно проводится в проекте Common Frame of Reference (см.: PEL/Drobnig, Pers. Sec. P. 212–217).
98
Erp S. van. Surety Agreements and the Principle of Accessority – Personal Security in the Light of a European Property Law Principle. P. 318–319.