Право в сфере Интернета
Шрифт:
В данном деле перед ФАС России стояли непростые вопросы, связанные с тем, подходят ли классические методы антимонопольного регулирования для новой экономики, основанной на информационных технологиях. Данное дело было вдвойне сложным для ФАС России, поскольку в России аналоги таких знаковых дел, как, например, дела против Microsoft в ЕС (дела касательно Windows Media Player и Internet Explorer), на момент рассмотрения дела против Google отсутствовали. ФАС России пришлось фактически с нуля формулировать так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory of harm), которая является основой обвинения против Google в деле по Android.
По мнению автора настоящей статьи, подходы классического антимонопольного
В частности, сторонники такой точки зрения исходят из того, что многие информационные компании можно слишком легко признать монополистами просто в силу их размера и наличия у них особого положения как владельцев соответствующих информационных платформ (т.е. в силу самого факта обладания такими платформами), что является слишком низким стандартом доказывания. Более того, по мнению данных ученых, на рынках в сфере высоких технологий в принципе невозможно обладание рыночной властью, поскольку «новый лидер рынка может образоваться не только из стартапа, но и путем репозиционирования существующего онлайн-сервиса на смежные рынки» [23] , т.е. барьеры доступа на рынок являются низкими.
23
D. O'Connor. ‘Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’. Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9—10.
Представляется, что это упрощенный взгляд на вещи, поскольку сторонники применения традиционного антитраста не отрицают возможности конкуренции между платформами, и в таком случае вывод о наличии доминирующего положения владельца одной из платформ вполне может и не быть сделан. Однако если сама платформа действительно является доминирующей (как та же операционная система Android), то почему антимонопольные органы не должны пытаться применять антимонопольное законодательство к действиям владельца этой платформы? Применительно к тому, что барьеры доступа на рынки в сфере высоких технологий являются низкими и что конкуренция на них находится «на расстоянии одного клика» (competition is one click away – известное выражение основателей Google), это опровергается реальной практикой и длительным отсутствием новых конкурентов на многих имеющих значение рынках в сфере информационных технологий, в том числе тех, которые стали предметом рассмотрения ФАС России в деле Google.
С развитием новой цифровой экономики перед специалистами в сфере антимонопольного регулирования встал вопрос: что важнее для экономики – инновации или конкуренция? При этом сторонники приоритета инноваций над конкуренцией почему-то противопоставляют эти ценности, т.е. исключают возможность конкуренции при инновациях. Тем не менее конкуренция и инновации вполне совместимы, поскольку одним из следствий конкуренции является внедрение инноваций [24] .
Очевидно, что инновации важны, но в долгосрочной перспективе конкуренция важнее, поскольку жизненный цикл той или иной инновации рано или поздно проходит и хозяйствующие субъекты могут начать применять ограничительные практики во вред тем конкурентам, которые могут дальше развивать инновации в соответствующей области. В связи с этим, по мнению автора настоящей статьи, не должно быть препятствий для применения мер антимонопольного регулирования, если действия обладателя платформы начинают тормозить инновации посредством вытеснения с нее конкурентов.
24
Подробнее см.: Сушкевич А.Г. Институты конкурентного права и новая экономика: как добиться соответствия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 3. С. 21-34.
Решение ФАС России против Google вызвало дискуссии в российской и иностранной прессе и профессиональных изданиях. Решение ФАС России было проанализировано в контексте проводимого в ЕС расследования в статье, написанной известными в мире специалистами в области конкурентного права [25] , и в данной работе была дана позитивная оценка принятого ФАС России решения против Google.
Автор настоящей статьи ставит задачу проанализировать дело ФАС России против Google в контексте тех сложностей, которые возникли перед ФАС России при его рассмотрении, а также его значения для российского и международного антимонопольного сообщества.
25
См.: В. Edelman and D. Geradin. ‘Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1—36.
Ход рассмотрения дела
Прежде чем переходить непосредственно к анализу рассмотренного ФАС России дела и сделанных в рамках него выводов, следует напомнить то, каким образом происходило собственно рассмотрение дела.
Дело было возбуждено в феврале 2015 г. по жалобе Яндекса – российской поисковой системы и основного конкурента Google в России и странах СНГ. Изначально дело было возбуждено по такому составу потенциального нарушения, как недобросовестная конкуренция, которая в наиболее общем виде предполагает обязанность хозяйствующего субъекта конкурировать на рынке, используя честные и добросовестные способы и не используя такие методы, которые заведомо направлены на причинение вреда конкурентам. Через некоторое время после возбуждения дела ФАС России добавила еще одну квалификацию, впоследствии ставшую основой для принятия обвинительного решения, – злоупотребление доминирующим положением.
В такой первоначальной «двойственной» квалификации нет ничего удивительного: ФАС России, очевидно, стремилась по такому сложному делу оставить возможность выбора итоговой квалификации на случай, если проанализированные в рамках дела фактические обстоятельства приведут к выводу о наличии только одного нарушения антимонопольных запретов. С формальной точки зрения также не была исключена и возможность, когда определенные практики могли быть признаны недобросовестной конкуренцией, а остальные – злоупотреблением доминирующим положением. С точки зрения теории конкурентного права недобросовестная конкуренция имеет место там, где отсутствует проявление рыночной власти; если же ограничительная практика является проявлением рыночной власти, ее следует квалифицировать как злоупотребление доминирующим положением. В рамках данного дела ФАС России в итоге пришла к выводу о том, что все действия Google явились проявлением рыночной власти, вследствие чего в итоге осталась только квалификация в виде злоупотребления доминирующим положением.
В сентябре 2015 г. ФАС России вынесла обвинительное решение, признав Google нарушившей российское антимонопольное законодательство применительно к своим практикам в отношении операционной системы Android.
В своем решении ФАС России признала антиконкурентыми следующие практики Google:
1. Предоставление своего доминирующего товара – магазина приложений Google Play – исключительно в составе пакета приложений Google Mobile Services (далее – CMS), который включает в себя более десятка иных приложений от Google для ОС Android. Тем самым, в соответствии с выводами ФАС России, Google переносила свою рыночную силу в отношении Google Play на иные приложения для ОС Android, получая возможность предустанавливать их на большом количестве устройств без конкурентной борьбы. В то же время конкуренты Google в сфере иных мобильных приложений для ОС Android не имели возможности предоставить равноценную замену магазину приложений Google Play, чтобы предустановить свои приложения на условиях, сопоставимых с условиями предустановки, имевшимися у Google.
2. В дополнение к практике связывания Google также требовала от производителей мобильных устройств для ОС Android соблюдения дополнительных ограничительных требований: (а) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках доступа к поиску на устройствах, (б) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране устройств и (в) запрета на предустановку приложений конкурентов Google (включая те, в отношении которых у Google отсутствовали конкурирующие приложения), в том числе обусловленного выплатой соответствующего вознаграждения.