Право в сфере Интернета

Сборник статей

ФАС России сделала вывод, что в сфере мобильных приложений и сервисов предустановка – это ключевой способ продвижения товара, обусловливающий коммерческий успех того или иного приложения. Как показали представленные в дело социологические исследования ВЦИОМ и «Ромир», подавляющее большинство пользователей пользуется тем, что предустановлено на устройстве или настроено по умолчанию. Лишь малая их часть загружает приложения самостоятельно (а в отношении Google Play, как отмечалось, это в принципе невозможно).

Поэтому ФАС России посчитала, что рыночную власть в рассматриваемом случае можно определить посредством количества устройств, на которых предустановлены магазины приложений (как некий аналог доли рынка в традиционном понимании).

Помимо этого, как отмечалось, ФАС России учла и наличие на рынке сильных косвенных сетевых эффектов, а также были учтены

иные барьеры входа/экспансии, в том числе обусловленные собственными действиями/требованиями Google.

(3) Существо злоупотребления доминирующим положением

Ключевая практика, признанная ФАС России антиконкурентной, – это связывание доминирующего товара (магазина приложений Google Play) с иными товарами, которые могут обращаться на конкурентных рынках (отдельными приложениями и сервисами, входящими в состав GMS). ФАС России установила, что требование предустановки множества различных по функционалу приложений совместно с Google Play не было обусловлено технологическими причинами. Достаточно сказать, что даже если какое-либо из приложений из пакета GMS не предустановлено на устройстве, оно может быть самостоятельно загружено пользователем из магазина приложений Google Play.

С точки зрения негативных последствий для конкуренции от практики связывания ФАС России применила так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory), признав, что Google распространила свою рыночную власть применительно к Google Play на иные собственные приложения, получая возможность предустановить их на большом количестве устройств бесплатно и без конкурентной борьбы. Путем связывания Google повышала для своих конкурентов стоимость конкуренции, что приводило к необходимости последним тратить существенные ресурсы для предустановки своих приложений либо пытаться предложить аналог Google Play и всех иных приложений, входящих в GMS (что заведомо невыполнимо).

При этом ФАС России учла, что пакетирование само по себе является допустимым способом продвижения товара. ФАС России указала в решении, что само по себе связывание не является нарушением, однако оно становится таковым, если пакетирование применяется доминирующим субъектом в качестве единственного способа продвижения своего доминирующего товара (возможность отдельного приобретения которого у покупателя отсутствует) [31] . То есть Google была признана злоупотребившей своим доминирующим положением не в силу самого по себе факта связывания, а поскольку у производителей мобильных устройств отсутствовала иная возможность получения Google Play, кроме как в составе пакета GMS.

31

В экономической теории данный вид связывания получил наименование «чистое связывание» (pure bundling).

Такой вид злоупотребления доминирующим положением, как пакетирование (связывание) [32] , является хорошо разработанным в зарубежной антимонопольной практике и литературе. Как отмечалось выше, в сфере высоких технологий в ЕС уже имелись прецедентные дела в отношении корпорации Microsoft (дела в отношении Windows Media Player и Internet Explorer), не говоря уже о том, что и до дел в отношении Microsoft существовала хорошо проработанная правоприменительная практика в других областях (дела Hilti, Tetra Рак и др.).

32

Понятия «пакетирование» (bundling) и «связывание» (tying), пришедшие из зарубежного права, в целом совпадают; под ними понимается такое явление, как «продажа в нагрузку», т.е. условием приобретения одного (доминирующего) товара является приобретение другого (недоминирующего) товара или нескольких товаров. Различия состоят в том, что связывание представляет собой неценовую практику, т.е. любую ситуацию, при которой совместное приобретение доминирующего и недоминирующего товара делается вынужденным или выгодным с использованием неценовых методов (через соответствующие требования в договорах, отказ в поставке доминирующего товара, технические особенности, делающие затруднительным или невозможным приобретение товаров по отдельности). Пакетирование представляет собой практику, при которой несколько товаров реализуется единовременно по единой цене. Несмотря на различия, антиконкурентный эффект у данных практик является одинаковым, более того, зачастую ценовые и неценовые факторы, способствующие практике пакетирования (связывания), используются доминирующими субъектами в совокупности. Поэтому для целей настоящей статьи данные понятия используются как синонимы.

В отличие от конкурентного права ЕС антимонопольных дел по связыванию в России практически не было. Фактически единственными прецедентами были дела против естественной монополии – РЖД. В одном показательном деле ОАО «РЖД» по умолчанию включало в стоимость билета на пассажирскую перевозку стоимость страховки от несчастных случаев, предоставляемой входящей в его группу страховой компанией. В другом деле ОАО «РЖД» включало в стоимость перевозки пассажиров в плацкартном вагоне стоимость дополнительной услуги – использования постельного белья.

Несмотря на то что связывание как вид злоупотребления доминирующим положением напрямую не предусмотрено ст. 10 Закона о защите конкуренции, закрепленное в данной статье общее понятие злоупотребления дало ФАС России возможность применить концепцию связывания в рассматриваемом деле.

Помимо собственно связывания, ФАС России признала антиконкурентными и иные вытекающие из него практики. В частности, то, что предустановка Google Play требовала от производителей мобильных устройств соблюдения дополнительных ограничительных требований Google: (1) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране мобильного устройства; (2) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках ввода поискового запроса на мобильном устройстве и (3) запрета на предустановку приложений, разработанных конкурентами Google. Данные практики Google были признаны ФАС России повлекшими ограничение конкуренции и нарушение интересов конкурентов Google, являющихся разработчиками мобильных приложений и сервисов, что выразилось в первую очередь в прямых отказах производителей мобильных устройств предустанавливать мобильные приложения конкурентов Google.

В частности, условие о приоритетном размещении мобильных приложений на экране мобильного устройства ограничивало возможность конкурентов договариваться с производителями о размещении своих приложений на условиях, аналогичных тем, на которых предустанавливались приложения Google. Приоритетное размещение на экране обеспечивает более высокую частоту использования приложений по сравнению с теми приложениями, которые размещены на менее выгодных местах на экране. Условия о настройке поиска Google в качестве поиска, по умолчанию, во всех точках доступа на устройстве и о запрете предустановки приложений конкурентов имеют непосредственный вытесняющий эффект (представляют собой «прямое исключение» (naked exclusion)).

В итоге ФАС Росси пришла к выводу о том, что Google получала преимущество перед конкурентами не за счет конкурентной борьбы, а исключительно за счет своей рыночной власти в отношении Google Play.

(4) Исключение для осуществления исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности

В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержится исключение для действий доминирующих субъектов, сформулированное следующим образом: «Требования настоящей статьи (запреты для доминирующих субъектов. – Е.Х.) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».