Правовые режимы в современном российском публичном праве, Кучкаров З.

Правовые режимы в современном российском публичном праве

на обложку

Кучкаров З.

Шрифт:

При выявлении тенденций развития вышеуказанных конституционно-правовых отношений всегда необходимо учитывать общественное мнение. По мнению разработчиков требований к прогнозам законодательства, «одним из них может быть изучение общественного мнения в тех случаях, когда объект прогнозирования затрагивает интересы широких слоев населения либо касается жизненно важных областей экономики и политики» 88 . Для конституционно-правового прогнозирования оно должно быть обязательным, так как все объекты прогнозирования касаются жизненно важных для каждого человека вопросов.

Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм / В. И. Радченко, О. А. Иванюк, И. В. Плюгина, А. М. Цирин, Г. Т. Чернобель // Журнал российского права. 2008. № 8.

Ю. А. Тихомиров указывает на «зависимость форм правового регулирования от объективных процессов экономического, социального, политического и международного развития, от состояния окружающей среды. Поиск правового опосредования общественных отношений весьма труден и его облегчению может служить многофакторный анализ. Значения

экономического фактора (уровень производств, баланс доходов и расходов и т. п.), социального фактора (уровень обеспеченности граждан социальными услугами и т. п.), политического фактора (подвижность федеративных отношений, властных институтов и т.п.), международного фактора (степень влияния международных норм и участия в международных объединениях) могут быть как положительными, так и отрицательными. Добавим к ним инвариантный субъектный фактор и форс-мажорные факторы (кризисы, катастрофы, конфликты, войны). «Наложения» и «пересечения» этих факторов в их разных значениях требуют тщательных расчетов. Вместе с тем они могут служить «материальным» доказательством результативности деятельности государственных и муниципальных органов по выполнению установленных для них показателей» 89 .

Тихомиров Ю. А. Правовое регулирование: теория и практика. С. 161.

Г. Т. Чернобель и О. А. Иванюк подразделяют «факторы развития законодательства на постоянные и временные, позитивные и негативные. Постоянными могут быть менталитет народа, традиция отношения общества к власти и праву, особенности географического положения территории государства; временными – обстоятельства, присущие переходному периоду в истории государства и общества, природные катаклизмы и др. Негативные факторы: экономический – мировой финансово-экономический кризис; политические – частая смена власти в стране, политическая нестабильность, волюнтаристские и конъюнктурные политические решения; социальные – нищета, безработица, сложная демографическая обстановка, низкий уровень медицинского обслуживания, жилищная проблема и др.; национальные – межнациональные и межрелигиозные конфликты; экологические – природные и техногенные катастрофы, эпидемии, эпизоотии. Субъективный фактор в правовой сфере выражается в форме общественного мнения, деятельности субъектов права законодательной инициативы, участии в законотворческом процессе научных учреждений и экспертных групп, лоббизм, интересы бизнес-структур и др. Правовой прогноз призван найти такие пути развития правовой сферы в будущем, которые сводят к минимуму действие негативных факторов, способствуют повышению качества и эффективности правового регулирования в целом» 90 .

Чернобель Г. Т., Иванюк О. А. Указ. соч. С. 64–65.

Н. Н. Черногор в наиболее общем виде «к факторам, воздействующим на прогнозную модель, относит: политический фактор (политические процессы, явления, факты различного уровня, которые оказывают воздействие на изменения правовой системы); экономический фактор (процессы в экономике, влекущие изменения правовой регуляции); социальный фактор (динамика социальных отношений, влияющая на изменение правового регулирования); культурный фактор (воздействие ценностей, нравов, верований); психологический фактор (психологическое состояние людей, влияющее на восприятие права)» 91 .

Правовой мониторинг: актуальные проблемы теории и практики: монография / под ред. Н. Н. Черногора. М.: Изд-во Междунар. юрид. ин-та, 2010. С. 92.

Для выявления тенденций конституционно-правового развития законодательства очень важно использовать сравнительно-правовые прогнозы. В. Е. Чиркин справедливо определяет «главную цель науки сравнительного конституционного права: путем сравнения конституционного права различных стран найти или сконструировать такие конституционно-правовые институты, которые наиболее полно будут выражать общечеловеческие ценности и способствовать экономическому, социальному, духовному прогрессу данной страны, достойной жизни и развитию человека 92 . Он отмечает, что прогностический элемент сравнения позволяет предвидеть возможное развитие и результаты событий. В связи с этим сравнение может (а в целях практической эффективности исследования – должно) содержать предложения, рекомендации» 93 .

Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 16.

Там же. С. 28.

По мнению исследователей, «компаративистский подход в деятельности по прогнозированию развития законодательства и эффективности его применения может быть применен в следующей последовательности:

– сбор и анализ информации о состоянии и развитии законодательства зарубежных стран, практики его применения;

– оценка объективности отражения общественных потребностей в законодательстве зарубежных стран;

– согласование общепризнанных принципов и норм международного права с национальным законодательством и практикой его применения;

– изучение и сопоставление зарубежного и национального опыта по применению приемов юридической техники в законодательстве и практике его применения;

– анализ и оценка сравнительно-правовых данных о развитии законодательства и практики его применения, составление прогнозных рекомендаций и прогнозной модели» 94 .

При использовании сравнительно-правового метода для совершенствования российского законодательства, по нашему мнению, необходимо учитывать следующие аспекты:

Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм. С. 3–14.

а) конституции зарубежных стран, принимаемые c конца XX в., более детально регулируют многие группы общественных отношений: основы экономической и социальной систем, государственной политики в различных сферах, деятельность парламента, квалификационные требования для главы государства и министров, ответственность правительства и отдельных министров, деятельность омбудсменов, финансово-контрольных органов, государственная собственность, государственная служба и др.;

б) выявление отличий конституционных норм позволяет вывить пробелы в конституционно-правовом регулировании в России;

в) взаимосвязь между конституционными нормами и уровнем жизни населения как важнейшим показателем эффективности правового регулирования.

Отсутствие таких прогнозов и учета положительного опыта зарубежных стран ярко демонстрирует «судьба» Федерального закона «О временном запрете на клонирование человека» 95 , который с 2002 г. вводил на пять лет (до 2007 г.) запрет на клонирование человека. С 2007 по 2010 г. закон не действовал. 29 марта 2010 г. были внесены изменения и введен «временный запрет на клонирование человека впредь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок использования технологий клонирования организмов в целях клонирования человека». В отличие от России, в Швейцарии запрет клонирования предусмотрен на конституционном уровне, так же, как и регулирование иных вопросов, связанных с развитием медицинских технологий и защитой жизни и здоровья человека (отдел 8 Конституции Швейцарской Конфедерации), что может быть использовано для прогнозов развития российского законодательства.

Федеральный закон «О временном запрете на клонирование человека» от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ (в ред. от 29 марта 2010 г.) // СЗ РФ. 2002. № 21. Ст. 1917.

При проведении конституционно-правового прогнозирования особое внимание необходимо уделять учету в прогнозах решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека. Конституционного Суда Российской Федерации – по всем направлениям конституционно-правового развития, Европейского суда по правам человека – в части прав и свобод личности.

Недостаток конституционно-правового прогнозирования с учетом практики Европейского Суда по правам человека и его практическую значимость можно показать на примере Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» 96 , при разработке которого решения Европейского Суда по правам человека против России недостаточно учтены. Указанный закон регулирует вопросы принятия решений об оказании медицинской помощи или отказе от нее, или отдельных видов медицинского вмешательства (ст. 20). При этом возможны три ситуации: а) лицо в состоянии выразить свое волеизъявление об оказании медицинской помощи или отказе от нее; б) лицо не в состоянии выразить свое волеизъявление в момент необходимости оказания ему медицинской помощи и заранее это не сделало письменно; в) лицо не в состоянии выразить свое волеизъявление в момент необходимости оказания ему медицинской помощи, но выразило его ранее письменно (например, письменное несогласие на переливание крови носят с собой члены религиозной организации «Свидетели Иеговы»). «Если лицо не в состоянии выразить свое волеизъявление и медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни, то допускается медицинское вмешательство без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя. Решение об этом принимает консилиумом врачей, а в случае если собрать консилиум невозможно, – непосредственно лечащий (дежурный) врач» 97 . Пробел закона – отсутствие учета письменного выражения волеизъявления гражданина, хотя это надо было сделать с учетом решений Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека, рассматривая жалобу «Свидетели Иеговы в Москве (Jehovah's Witnesses of Moscow) против России» (жалоба № 302/02) об отказе в перерегистрации общины в качестве религиозной организации в отсутствие законных оснований 98 , в которой указывалось одно из оснований для отказа в регистрации «подстрекательство своих членов отказываться от переливаний крови», отметил, что «свобода принятия или отказа от конкретной медицинской процедуры или выбора альтернативного метода лечения имеет важнейшее значение для самоопределения и личной автономии. Во многих странах рассматривались дела свидетелей Иеговы, которые отказывались от переливания крови, и было установлено, что, хотя публичный интерес в сохранении жизни или здоровья пациента был, несомненно, законным и весьма настоятельным, он должен уступить приоритет более важному интересу пациента в распоряжении собственной жизнью. Само российское законодательство прямо предусматривает право на отказ от лечения или на требование о его прекращении при условии, что пациент владеет всей доступной информацией о возможных последствиях. Не имеется данных о том, что община-заявитель применяла ненадлежащее давление или влияние в отношении своих членов. Если пациентом является ребенок, национальное законодательство позволяет обжаловать решение родителя об отказе от лечения в судах. В итоге отсутствуют неотложная общественная необходимость или относимые и достаточные основания, способные оправдать ограничение прав лица на личную автономию в сфере религиозных убеждений и физической неприкосновенности» 99 . В результате рассмотрения жалобы Европейский суд признал нарушение ст. 9 и 11 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 нояб. 2011 г. № 323-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

Постановление Европейского суда по правам человека от 10 июня 2010 г. по делу «Свидетели Иеговы в Москве (Jehovah's Witnesses of Moscow) против России» (жалоба № 302/02). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».