Правовые заключения в деловом обороте
Шрифт:
Принципы АBА (приложение В)
Секция предпринимательского права Американской ассоциации юристов, Комитет по правовым заключениям – Принципы правовых заключений, 53 Business Lawyer, 831 (1998).
Свод законов (третья редакция), регулирующих деятельность юристов (2000), § 95 и 51 (приложения D и E)
Свод законов (вторая редакция) о деликтах (1976), § 299A и 552 (приложения G и H)
Измененное модельное правило 2.3 (приложение F)
Модельные правила профессионального поведения 2.3 (2002).
Толкование судебных решений по заключениям в делах об ответственности выдавших их юристов
В толковании судебных решений по правовым заключениям очень легко допустить ошибку. Многие из этих решений являются результатом проведения упрощенного производства. Суды не вправе отказать в рассмотрении дела в случае упрощенного производства, если им удастся установить, что заявленные утверждения могут быть доказаны. Таким образом, например, в деле Vereins-Und Westbank [3] суд отказал в требовании об упрощенном производстве на основании правового заключения, в котором говорилось о том, что партнерство с ограниченной ответственностью находилось в хорошем
3
Дело Vereins-Und Westbank, AG против Carter, 691 F. Supp. 704 (S.D.N.Y., 1988).
В судебной практике, по сравнению с другими видами заключений, преобладают прецеденты, которые касаются заключений, выдаваемых по поводу выпуска ценных бумаг. Данные прецеденты необходимо изучать для того, чтобы определить, что именно затрагивается предметом спора: вопросы правового заключения или же нормы, касающиеся ценных бумаг. Правовые заключения, выдаваемые по поводу выпуска акций, нередко обладают природой, сходной с природой заключений по займам и сделкам по приобретению компаний (например, слияние, передача прав). Подобные заключения относятся к сфере применения обычной практики и должны быть проанализированы так же, как и аналогичные заключения по займам и сделкам по приобретению компаний. Однако если заключение выдано по вопросу выпуска ценных бумаг, оно может стать публичным материалом, т. е. частью информации, доступной потенциальным покупателям. В этом случае должны применяться правила по противодействию мошенничеству в сфере ценных бумаг. Например, в деле Latham & Watkins [4] суд исследовал обычные оговорки по применению законов, указываемых в заключениях, с тем чтобы проследить соблюдение нормы 10b-5 [5] . Вполне возможна ситуация, когда обычные нормы по заключениям соблюдаются, а правила по противодействию мошенничеству нет.
4
Дело Resolution Trust Corp. против Latham & Watkins & Robert J. Rosenberg, 909 F. Supp. 923 (S.D.N.Y., 1995).
5
Это правило принято Комиссией по ценным бумагам и биржам в соответствии с Законом о биржах 1934 года (Exchange Act, 1934) и касается недопустимости использования манипулирующих и вводящих в заблуждение приемов на рынке ценных бумаг. – Прим. перев.
Терминология
Термин «исключение» в этой работе включает понятия «оговорка» и «изъятия». По иным вопросам терминологии и словоупотребления в общепринятой практике и в этой книге смотрите § 2.1.1.
Глава 1
Завершающие заключения для третьего лица. Права и обязанности сторон
Примечание. Введение к этой работе включает список используемых сокращений и ссылки на основные источники информации по рассматриваемой проблеме. Вводная часть также содержит предложения по толкованию судебных решений по заключениям в делах об ответственности выдавших их юристов, которые могут быть полезны читателям.
§ 1.1. Понятия «заключение», «письменные заключения», «лица, составляющие заключения», «лица, получающие заключения», «авторы заключения», «запрос заключения»
Правовое заключение – технический [6] способ взаимодействия между юристами [7] . Поскольку заключение представляет собой технический прием, изначально предполагается, что оно должно быть оценено скорее не самим получателем, а его юристом. Правовое заключение выражает профессиональное суждение [8] по запрошенной правовой проблематике [9] . Составление правового заключения не означает предоставления какой бы то ни было гарантии [10] , однако в большинстве юрисдикций предполагается, что выдача заключения возлагает на его получателя обязанность проявлять осмотрительность [11] .
6
Мы употребляем термин «технический», поскольку правовое заключение опирается либо на общепринятую практику с ее терминологией и высокими стандартами осмотрительности, либо на Соглашение ABA – самодостаточную систему для выдачи заключений, которая включает в качестве справочной информации терминологию и некоторые стандарты осмотрительности. При этом какая бы система ни использовалась, нередко правовое заключение не понятно непрофессионалу, если только он не имеет практики в области подготовки правовых заключений.
7
См. § 1.9 книги.
8
См. § 3.11 книги и Принципы ABA, I-D.
9
Заключения, которые, прежде всего, являются фактическими по природе, иногда именуются «подтверждениями». Однако использование этого термина не изменяет сути выданного заключения и ответственности сторон по нему.
10
См. § 3.11 книги и Принципы ABA, I-D.
11
См. § 1.8 книги.
Юристы иногда говорят о «составлении заключения», подразумевая процесс подготовки письменного экспертного мнения. Дело в том, что завершающие заключения третьей стороны редко выдаются отдельным документом. Как правило, юристы подготавливают комплекс из нескольких взаимосвязанных заключений относительно различных аспектов деловой операции. Вместе эти заключения и формируют письменное мнение.
Юрист или юридическая фирма, составляющее правовое заключение, именуются «составителями заключения». Другая сторона, которой адресовано заключение (обычно
Доклад TriBar II четко формулирует новую концепцию правовых заключений – концепцию «автора заключения». Эта концепция объединяет несвязанные прежде идеи о том, как юридические фирмы разрешают проблему раскрытия информации (например, содержащейся в документах компании) одним сотрудникам компании, выдающей заключение, и ее недоступности для тех юристов, которые фактически его готовят [12] . Очевидно, что лицо, выдающее заключение, не может отвечать за содержание всех документов (поскольку проведение полного контроля исходящих документов сделало бы выдачу любого заключения непрактичным с точки зрения затрат). Также бесспорно, что это лицо не ответственно за мнения всех сотрудников юридической фирмы. Концепция «автора заключения» устанавливает степень ответственности юристов консалтинговой компании. Ответственность сотрудника, подготавливающего заключение, ограничивается объемом известной ему информации. Поскольку юристы могут вести работу над различными частями заключений, их ответственность ограничена только сведениями, касающимися конкретной проблемы, которой занимается каждый из них.
12
См. TriBar II, § 1.8. См. также § 3.6 и 5.19 книги.
Процесс получения заключения обычно начинается с направления запроса юристом получателя заключения лицу, его выдающему. Этот запрос основывается на описании требований к заключению, содержащихся в соответствующих соглашениях по сделке («Требования к заключению»).
§ 1.2. Правовое заключение третьего лица как часть должной осмотрительности при ведении бизнеса
Каждая сторона предполагаемого делового соглашения рассматривает возможность невыполнения другой стороной своих обязательств по этой сделке. В связи с этим до подписания любого значимого соглашения стороны, проявляя общую деловую осмотрительность, проверяют, могут ли ограничения любого вида, применимые к одной из них, затруднить исполнение настоящего соглашения. Предметом такого исследования может стать, например, недавняя финансовая отчетность, а также информация относительно кредитной истории заемщика. Чтобы исследовать юридические аспекты положения партнера, может потребоваться заключение юриста другой стороны по сделке. Это заключение может охватывать, например, следующие вопросы: не повлечет ли вступление в предложенное соглашение неисполнение обязательств по уже заключенной другой стороной сделке, не имеется ли каких-либо юридических препятствий к вступлению этой стороны в договоренность? Именно правовое заключение, предоставленное в описанной ситуации юристом одной стороны сделки другой стороне, и рассматривается как правовое заключение третьего лица.
§ 1.3. Обусловленность требований к заключению потребностями бизнеса
Теоретически потребность в правовом заключении и степень его детальности – полностью вопрос деловых отношений. В то же время в наиболее существенных сделках юристы, как правило, рекомендуют обращаться к правовым заключениям на самых ранних стадиях подготовки проектов документов. Содержание таких заключений часто изменяется в ходе переговоров, но однажды возникшая необходимость в получении заключения лишь в редких случаях исчезает впоследствии полностью. Правовые заключения признаются бизнес-сообществом одним из наиболее важных элементов деловой осмотрительности в ходе проведения крупных сделок. Заключения часто требуются для предъявления различным контролирующим государственным органам [13] , а также внутренним инстанциям в крупных корпорациях [14] . Возникают следующие вопросы: в каком уровне деловой осмотрительности нуждается клиент и можно ли его обеспечить с помощью правовых заключений? Дает ли использование заключений финансовый эффект? [15] Является ли заключение лучшим способом удовлетворения потребностей клиента? [16]
13
См., например, Положение SEC, S – K, § 601 (17 C. F. R. § 229.601), о необходимости предъявлять заключения при регистрации ценных бумаг; N.Y. COMP. CODES R. & Regs. tit. 3, § 105.3 (e) (8) (надзорная процедура, коммерческие банки) – требование составления заключений при банковских слияниях и поглощениях на предмет соответствия применимому праву.
14
Юристам и бизнес-сообществу, тем не менее, необходимо избегать отношения к заключениям как к «мукулатуре». Заключение, почти лишенное полезного содержания, вероятнее всего, введет в заблуждение. В таком случае юрист помогает одному уровню корпоративной бюрократии (линейная функция) вводить в заблуждение другую (функцию штата). Вовлечение юриста в такое корпоративное трюкачество непрофессионально.
15
Заключения обычно ограничены законами определенной юрисдикции. Таким образом, даже верное заключение не может учесть всех вариантов развития ситуации в различных обстоятельствах. Например, суд вне рассматриваемой юрисдикции может применить «свой» (иной) закон. В то время как составление заключения, охватывающего законодательство всех пятидесяти штатов, вряд ли будет приемлемым, дополнительные заключения по одной или двум наиболее вероятным для разрешения спора юрисдикциям могут стать полезными.
16
Например, получение доказательств надежности партнера непосредственно от государственных органов является эффективной заменой правового заключения о «благоприятном положении» контрагента (см. § 9.3.2 книги).
§ 1.4. Завершающее заключение. Письменное заключение как условие завершения сделки
Выдача заключений стала неотъемлемой частью деятельности бизнес-юриста. Они сопровождают процедуру, известную как «завершение». Обычно партнеры, вступая в комплексные отношения, предусматривают одно или более таких завершений, в ходе которых они совместно выполняют основные обязательства по соглашению [17] . Так, завершение приобретения компаний подразумевает обмен активами или акциями по продажной цене. Завершение по договору займа включает в себя передачу денежных средств заемщику в обмен на признание долга. Юристу часто приходится выдавать сложный набор заключений при завершении. Некоторые завершения – весьма формальные мероприятия, на которых стороны и их советники лично обмениваются относящимися к делу документами, в том числе и письменными заключениями. Многие другие завершения менее формальны и предполагают обмен документами по факсу или через неофициального посредника.
17
Завершение обычно наступает после вступления в силу главного из взаимосвязанных соглашений. Это соглашение содержит условия завершения. Если подписание и завершение происходят одновременно, условия завершения можно рассматривать как итоговый контрольный список.