Правовые заключения в деловом обороте
Шрифт:
Юристы не составляют заключений в случае, если предполагаемый результат «более вероятен, чем нет». Они также не выдают заключение, если полагают, что оно может оказаться неправдоподобным. В этом случае основной вопрос состоит в том, совпадает ли полученный в заключении вывод с выводом, к которому придет Высокий суд штата [44] .
Автору заключения не всегда удается найти прецедент, в точности обосновывающий выводы заключения. Как указано в главе 4, автор заключения действует в качестве судьи, который разрешает спорный вопрос по делу. В том случае, если вывод кажется очевидным, заключение может быть выдано. Если вывод не ясен, можно воспользоваться оговоркой. К примеру, когда судья рассматривает сложное дело, решение может основываться на ранее действовавшей норме (предоставляет ли она права или отказывает в их предоставлении), которая
44
Руководство АВА II (§ 1.6) ссылаются на противоречие «заключений в условиях рынка». Вопрос не в том, что по одной сделке выдается несколько разных заключений. Авторы заключений обязаны лично определить профессиональную обоснованность каждого заключения.
§ 2.2. Значение терминологии и ее употребление в обычной практике
Опытные юристы не задумываются над формой типовых заключений [45] . В таких заключениях используется особая терминология (например, фраза «законный, действительный и обязательный»). Такое использование называется «общепринятое словоупотребление» [46] . При применении типовой формы заключения и автор, и получатель заключения должны знать об уровне осмотрительности, необходимом для выдачи заключения («общепринятой осмотрительности»).
45
См. главу 9 книги.
46
См. TriBar II, § 1.4.
Использование в заключении терминов в соответствии с общепринятым употреблением позволяет автору заключения избежать большого объема работы. Для того чтобы получить надлежащее заключение, юристу получателя заключения должен быть понятен ход мыслей автора заключения. Это возможно при условии использования единой терминологии. Обычная практика допускает такое использование. Однако есть случаи, когда в самом тексте заключения установлено обратное [47] .
В названии данной главы мы используем понятия «терминология» и «словоупотребление». Слова, применяемые в тексте заключений, обычно сохраняют свое первоначальное значение, но иногда смысл слов или словосочетаний отличен от словарного значения. В связи с этим при написании заключения о средствах правовой защиты употребление терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» пересматривается.
47
См. TriBar II, § 1.4(а).
Иногда необходимость решения такой проблемы возникает в заключении, которое требует новых формулировок. Такие формулировки вытекают из деловой терминологии, которая изначально может быть различна. Впоследствии по мере того, как ассоциации юристов делают доклады по спорным вопросам, по ней достигается консенсус. Однако самостоятельное использование необщепринятой формы заключений о средствах правовой защиты представляет проблему. Подобная форма может быть неприемлемой для получателя, поскольку сразу же возникает вопрос о том, отвечает ли она той степени осмотрительности, которая присутствует в общепринятой формулировке. Таким же образом избыток информации в заключении, скорее всего, сделает это заключение недопустимым. Возникает интересный вопрос: каким образом толковать необщепринятую формулировку в тексте заключения, которая тем не менее не противоречит общепринятой практике, – как простое утверждение или же как оговорку?
§ 2.3. Развернутые и краткие заключения. Концепция «чистого заключения»
Прежде юрист получателя заключения обычно запрашивал так называемое «чистое заключение». Этот термин характеризовал заключения, содержащие только типовые оговорки, и использовался до того, как мотивировочные заключения стали приемлемыми в деловом обороте. Понятие «чистое заключение» не включало в себя мотивировочное заключение, даже если в нем был сделан положительный вывод. С недавнего времени термин «чистое заключение» не употребляется. Он заменен на более четкие формулировки.
Правовое заключение, содержащее в себе только типовую оговорку, считается кратким [48] .
48
См. TriBar II, § 1.2(а). О типовых оговорках в заключениях говорится в § 2.5 книги. См. также § 6.14 и 6.15 книги в части употребления обычной формы оговорки, такой как в заключениях о средствах правовой защиты.
§ 2.4. Мотивировочные, или разъясненные, заключения
Правовое заключение, которое не содержит ни оговорок, ни пространных мотивировок, было бы достаточно получателю в качестве ответов на его вопросы. Тем не менее существуют ситуации, при которых ответ, казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.
Существует два типа мотивировочного заключения – краткое мотивировочное заключение и развернутое мотивировочное заключение. И в том и в другом случае автор заключения анализирует источники и приходит к выводу, что закон, регулирующий этот вопрос, неоднозначен, следовательно, не может быть выдано краткое правовое заключение без мотивировки. В первом случае после мотивировочной части выдается заключение без оговорок («Настоящим заключением устанавливаем»). Во втором случае мотивировочное заключение является положительным по смыслу, но, несмотря на это, содержит оговорку [49] .
49
Иногда получатели заключения предпочитают, чтобы мотивировочное заключение содержало оборот «должно быть», а не «следует». См. TriBar II. См. также Руководство АВА II, § 3.5. Однако принципиальной разницы в использовании оборотов «должно быть» и «следует» нет. Мотивировочное заключение оценивают по приводимым в нем источникам и по самой мотивировке, а не по используемым штампам.
Мотивировочные заключения [50] являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.
50
Иногда они по непонятным причинам именуются «говорящие заключения». См. Руководство АВА II, § 3.5, где мотивированные заключения также называются «объясненными заключениями».
Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.