Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Шрифт:
Выше речь шла о принципе обязательной силы контрактов. Как мы видели, данная идея имеет огромное значение, посылая судам сигнал приводить в силу заключенные соглашения. Но не менее важен и содержательный аспект отношения права к заключенным контрактам. Суд обязан защищать контрактные обязательства силой государственного принуждения. Но все ли контракты и все ли их условия получают такую защиту? И здесь мы сталкивается с проблемой содержательного контроля заключенных сделок.
Если вопрос об обязательной силе контрактов фокусируется на судебном принуждении как механизме ограничения личной свободы и возможности вести себя вопреки своим обещаниям, то вопрос о пределах автономии сторон при согласовании содержания контрактов, наоборот, связан с ограничением свободы граждан такие обещания давать. Если научное осмысление принципа pacta sunt servanda развивается вокруг проблемы ограничения оппортунистического «постконтрактного» (следующего за заключением договора) поведения должников, то анализ принципа свободы договора обращен в сферу автономии сторон свободно вступать в договорные отношения и по взаимному согласию определять параметры таких отношений.
Иначе говоря, проблема обязательности договора может быть кратко выражена в вопросе: почему и как договорные обязательства порождают возможность осуществления государственного
Нас в настоящей работе интересует именно последний вопрос, но ни в коем случае не стоит упускать из виду и первый. Оба вопроса порой настолько тесно взаимосвязаны, что их раздельное рассмотрение и анализ крайне затруднительны. Как только мы задумаемся над вопросом о реальной роли свободы договора, мы понимаем, что этот принцип теряет б'oльшую часть своего смысла при отсутствии системы принудительной судебной защиты договорных прав. Этот тезис легко доказать, приведя пример из действующего российского законодательства. Так, иногда государство, видимо, считая, что некоторые действия участников гражданского оборота не столь общественно вредны, чтобы заслуживать запрещения, но желая стимулировать людей к воздержанию от участия в них, вместо прямого ограничения свободы договора путем признания таких сделок недействительными признает эти сделки законными, но лишает их судебной защиты. Классический пример – обязательства, вытекающие из сделок игр и пари, которые согласно п. 1 ст. 1062 ГК признаются законными, но требования, из них вытекающие, не подлежат судебной защите. В итоге такого изощренного регулирования соответствующий азартный сектор экономического оборота хотя и не исчезает, но значительно сужается или по крайней мере лишается возможности для развития. В результате право создает эффект не идентичный, но местами близкий к тому, который имел бы место, если бы соответствующие сделки были просто запрещены, в то же время допуская определенную гибкость в регулировании таких отношений [34] .
34
Анализ этой проблематики соотношения принципов свободы договора и его судебной защиты см.: Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 19.
Другой, более распространенный пример переплетения двух указанных принципов – судебная практика почти всех развитых стран, которая применяет принцип недопустимости злоупотребления правом к оценке содержания договорных условий. Так, например, и отечественный суд в том числе может отказать в защите того права, которое возникло у недобросовестного контрагента на основании условия, которое было включено в результате недобросовестного подведения контрагента либо само по себе носит недобросовестный характер (ст. 10 ГК). В данном случае суд часто признает законными сами договорные условия и наличие соответствующего права, но отказывает в применении его судебной защиты, т. е. ограничивает действие не принципа договорной свободы, а принципа pacta sunt servanda. Но суд может пойти и дальше, признав сами условия ничтожными как противоречащие императивному законодательному требованию недопущения злоупотребления правом, на что недавно недвусмысленно указал Президиум ВАС РФ [35] . И здесь мы будем иметь полноценное ограничение договорной свободы. Разница между двумя этими стратегиями в сущности незначительна.
35
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9).
Это переплетение привело к тому, что и в России, и во всем мире в рамках проблематики ограничения договорной свободы обсуждают как те случаи, когда государство блокирует автономию воли сторон по своей инициативе, так и те случаи, когда оно блокирует судебную защиту обязательств.
Признаваемая правом свобода договора при ее реализации приводит к осуществляемому тем же правом ограничению личной свободы. Свобода на преддоговорной стадии оборачивается «несвободой» после заключения договора. Общая стратегия судов в развитых странах по отношению к контрактам состоит в максимальном уважении свободы сторон по собственному усмотрению заключать договоры, чтобы потом эффективно ограничить их в свободе передумать. Соответственно значительная свобода договора фактом заключения договора превращается в не менее значительную несвободу от договора. Некоторые ортодоксальные либертарианцы-абсолютисты (например, М. Ротбард) иногда предлагали строго воздерживаться от каких-либо попыток ограничения договорной свободы и при этом выступали против широкого применения принципа pacta sunt servanda [36] . Но такое сочетание двух принципов носило абсолютно маргинальный характер и не отражало основные тенденции развития договорного права и правовой науки. Во всем мире продолжают основывать частное право на идеях автономии воли и принудительной силы договорных обязательств.
36
Ротбард М. Этика свободы (2008), гл. 14 (доступно в Интернете на сайте: http:// libertynews.ru/node/142).
Некоторых юристов конфликт свободы договора и свободы от договора наталкивал на мысль о том, что понятие свободы договора в принципе логически противоречиво [37] . Мы со своей стороны признаем, что, несмотря на этот видимый парадокс, понятие свободы договора вполне логично, если под ним понимать право сторон по собственному разумению искать партнеров и заключать любые сделки с любым содержанием. Придание договорным обязательствам принудительной силы в ситуации, когда один из контрагентов передумал исполнять договор, действительно в реальности следует не из принципа договорной свободы, а из идеи обязательности контрактных обязательств. Соответственно то, что суд не приводит в действие те или иные условия по просьбе передумавшей исполнять договор стороны, означает при буквальном понимании свободы договора, что суд ограничивает не эту свободу, а принцип обязательной силы контрактов.
37
Соответствующие цитаты и критику этой оценки см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).
В то же время устоявшуюся речевую практику, расширяющую изначальную семантику понятия договорной свободы, с тем чтобы покрыть собой в значительной степени и идею обязательности контракта, мы также не считаем настолько логически порочной, чтобы во что бы то ни стало ее менять. Поэтому в дальнейшем даже тогда, когда суд отвергает договорные условия по инициативе контрагента, передумавшего исполнять договор и ищущего свободу от его условий, при всей осознаваемой условности такого терминологического шага мы будем вслед за большинством зарубежных авторов [38] говорить об ограничении свободы договора.
38
В зарубежной литературе понятие свободы договора, как правило, включает в себя идею «святости договора» и принудительной силы договорных обязательств. См., напр.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 455. В этой связи один скандинавский автор отмечал, что «свобода договора предполагает не только свободу от государственного вмешательства, но и адресованное к государству требование предпринять определенные действия» (см.: Str"omholm. The Freedom to Contract – a Complex Cluster of Rules // Scandinavian Studies in Law. 1989. P. 208).
Учитывая это тесное переплетение вплоть до частичной взаимозаменимости двух указанных принципов, нам вряд ли удастся в работе избежать анализа их обоих. Поэтому, беря в фокус нашего внимания вопрос о свободе договора, мы должны осознавать тесную взаимосвязь этой проблематики с вопросом о принудительной силе договоров и в ряде случаев вынуждены затрагивать последнюю.
§ 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора
Для того чтобы лучше очертить предмет нашего исследования, следует указать на то, что работа посвящена в первую очередь содержательному аспекту идеи свободы договора. Содержательная свобода договора постулирует право участников оборота по собственному усмотрению выбирать и определять тип и условия контракта, включая цену и иные права и обязанности сторон. Нас также интересует вопрос о том, в каких случаях право может игнорировать прямо выраженную в договоре волю контрагентов. В проблемное поле, возникающее вокруг принципа содержательной свободы договора, входят такие вопросы, как императивные и диспозитивные нормы закона, возможность заключения непоименованных и смешанных договоров, контроль стандартизированных условий договора, контроль справедливости договорных условий посредством применения принципа добросовестности и многие другие. Именно они находятся в центре нашего анализа.
Это проявление принципа свободы договора следует отличать от процедурной свободы договора, которая реализуется в праве свободного выбора контрагента и принятия решения о заключении договора. Проблемное поле, которое вокруг него формируется, включает в себя анализ тех случаев, когда право позволяет понуждение к заключению договора, лишает контрагента права свободного выбора партнеров или запрещает дискриминационное уклонение от заключения договора с отдельными участниками оборота. Анализ этих проблем процедурной свободы договора не входит в предмет настоящей работы.
§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
Для того чтобы в полной мере выделить предмет нашего непосредственного внимания, необходимо уточнить, что в реальном обороте многие prima facie заключенные договоры признаются судами незаключенными или недействительными не из-за их содержания или не столько из-за этого, сколько из-за тех или иных нарушений в процессе их заключения и в том числе так называемых дефектов воли.
Сам факт законодательного регулирования формы договоров, процедуры и порядка их заключения, требований к дееспособности, запрета на принуждение, насилие или обман оказывает определенное как стабилизирующее, так и одновременно ограничивающее воздействие на сферу свободы договорных отношений. Тот факт, например, что закон требует оформления сделки в виде единого документа или согласования существенных условий договора, обязывает осуществлять его государственную регистрацию или не признает действительность сделок, заключенных с гражданами, которые лишены дееспособности, в определенной степени ограничивает свободу договора. Во многих случаях эти ограничения являются достаточно обоснованными (например, в случаях пороков воли), в то время как в ряде других случаев – не вполне (например, неоправданное расширение списка существенных условий для тех или иных видов договоров). Но мы в настоящей работе не будем анализировать эти ограничения в той мере, в какой они полностью или преимущественно связаны с дефектами процедуры, формы заключения договора или с применением категории существенных условий.
Нас интересуют в первую очередь те случаи, когда право может ограничить свободу определения непосредственно содержания контракта, заключенного в соответствующей закону форме, согласно предписанной законом процедуре и с учетом всех определенных законом существенных условий полностью дееспособными и управомоченными на то участниками оборота в трезвом уме и твердой памяти и в отсутствие иных пороков воли (т. е. без насилия, угрозы, введения в заблуждение и иных тому подобных искажений).
Конечно, при разборе интересующих нас случаев мы увидим, что очень часто условием применения содержательного контроля выступают те или иные аспекты процесса заключения договора (например, злоупотребление своей переговорной силой). Тем не менее во всех анализируемых нами в данной книге случаях блокирование договорной свободы осуществляется не из-за нарушения процедурных императивных предписаний или не столько из-за этого, а преимущественно в связи с нежелательным содержанием договорных условий. Например, кабальные сделки разбираются нами в книге в силу того, что (1) при их заключении отсутствует полноценный порок воли и сделка является хотя и продиктованной обстоятельствами, но все же добровольной, а (2) само ограничение вводится только на случай, когда из-за стечения тяжелых обстоятельств содержание контракта оказалось крайне несправедливым.