Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Шрифт:
Некоторые авторы отмечали, что цивилисты, для большинства из которых экономика суть terra incognita, часто угадывают верные с экономической точки зрения объяснения правовых норм, так как они в силу усвоенной методологии исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночнкая экономика, породившая соответствующие нормы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте [60] . Думается, что в ряде случаев это действительно так. Современная западная цивилистика суть порождение римской рыночной экономики и во многом питается новым всплеском рыночных отношений Нового времени. Поэтому было бы странно, если бы у цивилистики и рыночной экономической теории не было бы общих тем и принципов. Но также вполне очевидно, что сама вероятность такого «угадывания», тем более в отношении экономических последствий предложений de lege ferenda, не столь высока, как хотелось бы. Это особенно наглядно видно, когда перед цивилистом встают задачи в области защиты прав потребителя, работника по трудовому договору, допущения свободы договора в корпоративных отношениях, регулирования секьюритизации и оборота финансовых инструментов, злоупотребления доминирующим
60
Петражицкий Л.И. Введение в науку политики права // Теория и политика права: Избранные труды. СПб., 2010. С. 169, 170.
В такого рода вопросах классическая цивилистика, основанная на абсолюте автономии воли, способна предложить только самые простые и неприемлемые в современных условиях решения в духе тотальной договорной свободы, но не в состоянии обосновать их аргументами из области оценки реального воздействия соответствующего правового решения на условия экономического оборота. Классическая и «незамутненная» политикой права цивилистика в духе пандектной научной методологии потребует воспринимать эти нормативные импликации в качестве механических дедукций из якобы априорных постулатов и откажется их критически обсуждать. Безусловно в современных условиях законодатели и суды такие рекомендации обычно игнорируют. В тех случаях, когда они пытаются добросовестно творить правовые нормы (а это происходит далеко не всегда), их интересует оценка ожидаемого регуляторного воздействия соответствующей правовой инновации.
В то же время при использовании другого подхода, при котором центральным и априорным принципом частного права должна являться идея справедливости, также невозможно определить экономическую «цену» поиска справедливого решения экономических проблем и пытаться находить разумные компромиссы, не беря во внимание долгосрочные последствия принимаемых решений. Такой «этический фундаментализм» в современных условиях также оказывается малопригодным при решении многих сложнейших вопросов договорной свободы.
Из этого не следует, что проблемы договорной свободы должны решаться исключительно на основе экономических соображений, но игнорировать анализ последствий принятия тех или иных правовых решений просто невозможно.
Соответственно для по-настоящему глубокого понимания сути важнейших правовых принципов и решений нам неминуемо следует осознать их роль в широком экономическом контексте. Современная юриспруденция ряда ведущих зарубежных стран (таких, например, как США или Германия) в последние годы, хотя и с разной скоростью, движется навстречу экономической науке, вырываясь из цепких объятий голой догматики позитивного права и формальной логики. В частности, вопросы пределов свободы договора в США давно изучаются и излагаются студентам преимущественно как проблемы экономической политики [61] . Все чаще к использованию экономического анализа договорной свободы прибегают и европейские правоведы [62] . Так, например, достаточно перечитать второй том хорошо известной в России классической работы немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кетца о сравнительном правоведении [63] , чтобы увидеть постепенное проникновение экономического анализа договорного права в рамки европейского научного дискурса.
61
См., напр.: The Handbook of Law & Economics / Ed. by M.A. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 18–57.
62
См., напр.: Wagner G. Mandatory Contract Law: Functions and Principles in Light of the Proposal For a Directive on Consumer Rights // Erasmus Law Review. Vol. 3. Issue 1. 2010. P. 47 ff; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: a Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. P. 6.
63
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 8–31 (здесь вопросы договорной свободы анализируются в контексте социально-экономической эволюции, проблем Парето-оптимизации, переговорных возможностей и т. п.). Это неудивительно с учетом того, что Х. Кётц является одним из видных немецких экспертов в области экономического анализа права, а Германия – одной из тех европейских стран, в которых экономический анализ права хотя и не исключил классическую догматическую методологию, но укоренился достаточно прочно. Обзор обширной немецкой литературы по экономическому анализу права см.: Kirstein R. Law and Economics in Germany (доступно в Интернете на сайте:.
Экономический анализ права является далеко не бесспорной, но, пожалуй, первой попыткой предложить некоторую относительно ясную методологию правовой науке, вырвавшейся из оков догматической научной методологии еще в начале XX в. (в частности, благодаря движению за свободное право и юриспруденции интересов в Германии и прагматической юриспруденции и школе правового реализма в США), но не способной определиться с принципами политико-правового анализа. Как отмечал Рональд Коуз, большая часть юридической научной литературы долгое время «представляла собой своего рода коллекционирование марок; появление же экономического анализа права начало эту ситуацию менять» [64] . Но и в ведущих западных странах еще очень далеко до формирования полноценного экономического анализа принципа договорной свободы и политики частного права в целом. До сих пор, как справедливо отмечает Эрнандо де Сото, «редкие юристы понимают экономические последствия своей деятельности» [65] . Экономический анализ права имеет множество ограничений и пока может предложить ценные для правовой науки и развития права позитивные и нормативные выводы далеко не во всех областях частного права.
64
Coase R. Law and Economics at Chicago // 36 Journal of Law and Economics. 1993. P. 254.
65
Де Сото Э. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире. М., 2004. С. 200.
Но в нашей стране этот интегративный процесс так до сих пор и не начался. В каком-то смысле наша наука застряла в прекрасном раю правовых концепций и понятий, в котором развивалась немецкая пандектистика в XIX в., пока ее так бесцеремонно не разбудил Йеринг. Соответственно осмысление таких правовых феноменов, как свобода договора, через призму их экономической роли до сих пор выглядит достаточно экзотично, но от этого не менее актуально.
Здесь, правда, нужно уточнить во избежание ложных иллюзий, что найти в экономике четкие ответы на все интересующие нас вопросы договорной свободы вряд ли удастся. Как справедливо отмечал Кейнс, экономика предлагает не набор готовых заключений, а способ анализа проблем [66] . Экономическая наука отнюдь не является наукой точной. В ней ведутся очень жаркие споры между различными течениями и школами. В результате, как однажды пошутил Рональд Рейган, если бы в игру «Счастливый случай» сыграли экономисты, ее ведущий получил бы на 100 вопросов 300 разных ответов [67] .
66
Цит. по: Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 19.
67
Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 57.
Следует быть реалистом. Глупо предполагать, что современная экономическая наука в полной мере осознает все нюансы функционирования экономики и тем более может объяснить все правовые феномены. Несмотря на то что современные физиологи или астрономы знают о человеческом мозге и устройстве галактик намного больше, чем 200 лет назад, этих знаний все равно далеко не достаточно, чтобы с абсолютной уверенностью отвечать на многие вопросы, точно давать рекомендации, делать надежные предсказания. В той же степени и экономическая наука со времен испанских схоластов, французских физиократов и Адама Смита накопила солидный багаж знаний, но все еще не способна точно высчитывать экономические циклы, безошибочно предсказывать кризисы и прописывать бесспорные рекомендации политикам.
Экономическая политика не может быть просчитана на компьютере при предварительном введении в него неких «непреложных» экономических законов. Многие переменные невозможно просчитать с абсолютной точностью. Это и важнейший культурный фактор, и роль доминирующих этических и религиозных установок, и пресловутый этнический менталитет, и труднопредсказуемые всплески массовой иррациональности и ажиотажа, и роль отдельных пассионарных личностей, и колебания в геополитической обстановке, и сложная система взаимовлияния различных экономик в современном глобализованном мире, и многое другое. Кроме того, зачастую у экономистов не хватает точных статистических данных, а анализ доступного эмпирического материала не всегда бесспорен из-за сложностей в выявлении причинно-следственных связей.
Тем не менее экономическая наука, безусловно, развивается, черпая знания из наблюдений за теми или иными реальными феноменами, экспериментами правительств различных стран, разнообразными кризисами, взлетом отдельных более удачливых (например, некоторых восточноазиатских) или стагнацией менее удачливых (например, ряда латиноамериканских и африканских) стран и накапливая все новые и новые данные, позволяющие уточнять и корректировать ее базовые установки. Такие новации, как, например, бихевио-экономический анализ ограниченной рациональности или изучение проблемы информационной асимметрии, позволяют более точно просчитывать последствия реакции людей на те или иные внешние стимулы и объяснять многие феномены, которые раньше не находили убедительных объяснений в рамках экономической науки.
Как и в любой науке, в экономике существуют некоторые периферийные радикальные течения, выдвигающие кардинально отличающиеся представления о договорной свободе. Так, например, думается, существует некоторое число убежденных экономистов-коммунистов (в Северной Корее, например, или некоторых иных странах). В полной мере признавая право на существование любых научных течений в экономике и по возможности избегая их критического анализа, юрист, пытающийся понять экономические ставки в вопросе о свободе договора, как минимум для начала должен разобраться с тем, что ему предлагает «мэйнстрим» экономической науки. Погрузившись в экономический научный дискурс достаточно глубоко, юрист получает некое моральное право пытаться критически оценивать соответствующие экономические теории и, полностью раскрывая свои экономические убеждения, пытаться убедить коллег-юристов в необходимости реализации нормативной правотворческой программы, вытекающей из некоторой радикальной экономической теории. Мы со своей стороны, не будучи уверены в достаточности своих познаний в области экономической теории для столь смелых выводов, в рамках данной книги по возможности ограничимся лишь выведением тех экономических принципов и выводов, которые разделяются сейчас, судя по доступным нам источникам, большинством экономистов, юристов и политиков. Собственные критические оценки вопросов экономической теории мы будем позволять себе только в тех случаях, когда у нас будет достаточная убежденность в верности наших суждений.