Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений
Шрифт:
Позитивное право как надстройка над социально-экономическим и культурным базисом не могло не отражать реальные условия времени, потребности оборота и доминирующие идеологические установки. И, без сомнения, отдельные проявления того, что сейчас принято называть свободой договора, были хорошо известны римскому праву. Иначе расцвет торговли и ремесел в классический период был бы просто немыслим. Но попытки найти четко структурированную теорию свободы договора в гражданском праве Древнего Рима окажутся не очень продуктивными. Как верно замечал Макс Вебер, признаваемая сейчас широкая свобода договора тогда еще не существовала как четко отрефлексированная концепция [108] . Эта идея в римском праве не была в полной мере оформлена в качестве некого центрального правового принципа.
108
Max Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M. Rheinstein. 1967. P. 100, 101.
Более того, римское право в принципе не выработало общей теории договорного права [109] . В римской юриспруденции не было единой, всеми признанной концепции договора [110] . Римляне мыслили лишь в категориях отдельных договорных типов [111] . Поэтому
109
Gordley J., von Mehren A. An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings. Cases. Materials. Cambridge, 2006. P. 413.
110
Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 363.
111
Watson A. The Spirit of Roman Law // University of Georgia Press. 1995. P. 169.
В то же время римское право было основано на достаточно прочных либерально-экономических ценностях. Субъект договорных правоотношений, который имелся в виду римскими юристами при формировании правовых норм, – это, как правило, крепко стоящий на ногах, свободный и ответственный римский гражданин, глава семьи (paterfamilias), который вполне способен реально оценивать свои интересы. Основное достоинство римского гражданина – постоянство (constantia). Гражданин считался абсолютно ответственным за свои действия и заявления и, как правило, не мог рассчитывать на снисходительное отношение общества к его попыткам не следовать этому принципу [112] .
112
Du Plessis J., Zimmermannn R. The Relevance of Reference; Undue Influence Civilian Style // 10 Maastricht Journal of European and Comparative Law. 2003. P. 347.
За рядом исключений, римскому праву была чужда идея патерналистского ограничения договорной свободы. Оно в общем и целом признавало право участников оборота находить контрагентов и свободно определять цену и иные условия обмена. Римские юристы считали, что «в силу природы вещей одна сторона может купить дешевле, другая сторона продать дороже, тем самым каждая из них может перехитрить другую» [113] . Договорные условия были, за рядом исключений (например, ограничений процентов по займам), иммунизированы от государственного контроля [114] . Как отмечает Р. Циммерманн, классическое римское право не предусматривало возможность судебного пересмотра условий договора из-за существенной несоразмерности встречных предоставлений и, помимо отдельных исключительных случаев, даже не предпринимало попыток контроля согласованных сторонами цен [115] . Кроме того, римское право не давало возможность снижать завышенные неустойки [116] . Иначе говоря, в классическом римском праве сфера автономии воли сторон была достаточно широкой, а патернализм был не распространен. Справедливость содержания сделок хотя и не игнорировалась, но, судя по всему, считалась менее важной, чем принцип верности слову.
113
Этот принцип классического римского права был отражен и в Corpus Juris Civilis (см.: D. 19.2.22.3).
114
Wacke A. Freedom of Contract and Restraint of Trade Clauses in Roman and Modern Law // 11 Law & History Review. 1993. P. 2, 3.
115
Zimmermannn R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. C. 166, 258, 259.
116
Ibid. C. 107.
Расцвет средиземноморской торговли, интенсификация рыночной экономики после серии побед в Пунических войнах и установления политической и военной гегемонии Рима к концу I тысячелетия до н. э. не могли не повлечь значительного расширения сферы свободы договора в позитивном праве. В первые десятилетия Империи экономическая политика императоров строилась на четком осознании важности экономической свободы для процветания Империи. Как отмечается в литературе, установление принципата похоронило свободу политическую, но создало условия для расцвета свободы экономической [117] . Свобода частной собственности и свобода частных сделок (если не считать отдельных эксцессов – таких как экспроприации эпохи гражданских войн и тиранический произвол некоторых императоров) были среди приоритетов государственной политики.
117
См.: Bartlett B. How Excessive Government Killed Ancient Rome // Cato Journal. 1994. Vol. 4. № 2.
Тем не менее процесс постепенного утверждения идеи о праве сторон заключать любые сделки на любых условиях не был легким и не в полной мере был завершен в период существования Римской империи.
Первое препятствие носило доктринальный характер. Как мы более подробно опишем позднее, долгое время в силу отсутствия общего учения о договорах римское право признавало юридическую силу только строго ограниченного перечня признанных в позитивном праве договоров, заключаемых посредством одного лишь соглашения (консенсуальных договоров) [118] . Строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты консенсуальные соглашения, содержание которых отклонялось от признанных в позитивном праве типов контрактов [119] . Эта проблема могла отчасти решаться и часто решалась за счет использования формальной устной стипуляции, с помощью которой можно было теоретически породить обязательство с любым предметом. Также признавались сделки, совершенные посредством записи в специальных учетных книгах сторон договора или в некоторых иных письменных формах (литеральные), и сделки, считающиеся совершенными с момента передачи вещи (реальные договоры). Но и стипуляция, и литеральная, и реальная договорные модели имели свои недостатки и зачастую были неудобны для сложных двусторонних коммерческих сделок с взаимосвязанными обязательствами. Соответственно если стороны хотели заключить двусторонний договор, порождающий обязательства самим фактом согласования воль, то этот договор не укладывался в узкий перечень признаваемых правом консенсуальных договоров, и при этом стороны не могли использовать в этих целях серию взаимных односторонних стипуляций, их свобода структурировать договорные отношения была значительно ограничена.
118
См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 2002. С. 154–156; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2003. С. 592–596. Окончательное признание юридической силы обязательств, вытекающих из непоименованных договоров, произошло только в Средневековье. См.: Gordley J. Contract, Property and the Will – the Civil Law and Common Law Tradition // The State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 68.
119
Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 2005. С. 538.
Некоторые шаги в сторону признания универсальной конструкции консенсуального договора и отказа от numerus clausus поименованных консенсуальных договоров были произведены еще в римском праве (предоставление права требовать исполнения, в случае если кредитор сам исполнил свое обязательство). Но в период существования Римской империи этот процесс так и не был завершен [120] . «Голые пакты», не подкрепленные исполнением одной из сторон, не попадающие в список поименованных консенсуальных договоров и не оформленные в рамках признанных в праве формальных процедур (стипуляция или литеральная договорная модель), как правило, не получали судебной защиты.
120
Более подробно данная проблематика будет рассмотрена во второй части книги – в главе о непоименованных договорах.
Второе препятствие носило скорее политико-правовой характер. Выше мы отмечали, что римскому классическому праву патернализм был в целом не свойствен. Тем не менее у этого правила были исключения. Римское право знало ряд локальных ограничений договорной свободы, предопределенных соответствующими этическими и утилитарными соображениями. В качестве примера можно привести меры против ростовщичества и усиления процентного бремени, возлагаемого на заемщика. Первоначально римское позитивное право вовсе запрещало процентные ссуды. Но впоследствии столь жестко блокировать необходимый для развития экономики рынок ссудного капитала стало невозможно. Римские ростовщики обходили эти ограничения и наводнили все уголки Империи. И государство в конце концов ослабило контроль, фактически отменив абсолютный запрет [121] и ограничившись лишь введением максимальных процентных ставок, установлением предельных сумм займа, запретом на начисление процентов на проценты и некоторыми другими компромиссными действиями [122] . Хотя справедливости ради надо отметить, что и эти ограничения обходились ростовщиками [123] .
121
Моммзен Т. История Рима. Т. III. М., 1941. С. 444.
122
См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 397; Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 445.
123
Моммзен Т. История Рима. Т. I. М., 1936. С. 806.
Другим примером предопределенного политико-правовыми соображениями вмешательства государства в свободу определения договорных условий конкретного договорного типа являлся государственный контроль над совершением дарения [124] . Закон Цинция (lex Cincia, 204 г. до н. э.) требовал соблюдения ряда формальностей (in jure cessio, mancipacio) при дарении свыше указанной суммы [125] , за некоторыми исключениями (например, когда одаряемый был ближайшим родственником или свойственником дарителя). Данный закон не предусматривал недействительности сделки за нарушение этих ограничений (lex imperfecta), но преторское право предоставляло возможность ссылаться на нарушение данного закона в судебном процессе в качестве эксцепции (exceptio legis Cincinae), что могло повлечь отказ в иске тому, кто требовал в суде исполнения соответствующей сделки. Безусловно, когда речь идет о столь древних правовых установлениях, однозначно определить их цель достаточно затруднительно. В литературе иногда указывается на то, что они были направлены на предотвращение даров, сделанных под влиянием безрассудства и поспешности, а также во избежание мошенничества [126] . Как бы то ни было, в такой форме это ограничение договорной свободы применялось вплоть до IV столетия н. э. [127]
124
Здесь следует сразу оговориться, что в римском классическом праве дарение квалифицировалось как безвозмездное вещно-правовое действие дарителя в пользу одаряемого. Дарение в римском классическом праве договором (пактом) не являлось. См.: Савельев В.А. Дарение в римском праве и в современном законодательстве // Журнал российского права. 2007. № 3. Соглашение о дарении (pactum donationis) стало восприниматься в качестве контракта при Константине (начало IV в. н. э.). См.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 397.
125
Long G. Lex Cincia. A Dictionary of Greek and Roman Antiquities. John Murray. London, 1875. P. 685 .
126
Ibid. P. 686.
127
См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 383.
По мере деградации римской экономики случаи ограничения свободы договора становились все более распространенными. Так императоры пытались контролировать и направлять экономическое развитие, которое в условиях возрастающей натурализации оборота не могло обеспечить все возрастающие фискальные аппетиты. Так, например, когда возможности земледельческих провинций по снабжению крупных городов зерном оказались на пределе и дефицит вызвал инфляцию, римские власти в панике стали вводить ограничения, направленные против спекуляций. По словам Мизеса, дело дошло до фактической национализации торговли зерном, что неизбежно повлекло естественное снижение стимулов к росту производства и расстройство торговли [128] . Чем сильнее становились экономические проблемы Империи, тем чаще императоры прибегали к интервенционистским мерам, ограничивая свободу договора.
128
Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2008. С. 719–721.