Свобода договора
Шрифт:
В одном деле, которое слушалось в Высшем земельном суде Ольденбурга, истец передал ответчику свою лошадь в целях оказания последним услуг по уходу и содержанию данного животного в конюшне ответчика. По причине конструктивных недостатков бокса в конюшне лошадь сломала ногу. При вынесении решения суд исходил из следующего.
Договор по уходу за лошадью (Pferdpensionsvertrag) является смешанным. Такой договор представляет собой единое целое (einheitliches Ganzes) и, следовательно, при его юридической оценке не может быть разделен на отдельные составные части. Особенность подобного договора заключается в том, что к нему должны быть применены правила о договоре, составляющем его существо (Schwerpunkt). При этом, конечно, не исключается применение к подчиненному элементу правил о данном договоре, если это не вредит адекватной оценке договора в целом.
В рассматриваемом деле существо спорного договора состоит не в аренде бокса в конюшне, а в уходе и заботе о животном, следовательно, должны применяться правила об ответственности не из договора аренды, а из договора об уходе и содержании (Verwahrungsvertrag) [316] .
Для сравнения можно привести другое дело, которое уже было предметом рассмотрения Верховного суда Германии. Спорные правоотношения вытекали из договора по уходу за пожилыми людьми в доме престарелых. Апелляция расценила такой договор как договор найма с элементами иных договоров, в первую очередь возмездного оказания услуг. Верховный суд согласился с этой квалификацией, основываясь на своей более ранней позиции по вопросу юридической природы договора с гостиницей, который был квалифицирован как договор найма жилого помещения в своей преобладающей сущности. В этом деле было обращено внимание на то, что по экономическому результату проживание в доме престарелых аналогично проживанию в гостинице, а сопутствующие услуги не выходят за пределы тех услуг, которые оказываются постояльцам гостиниц. Причем природа отношений не меняется только лишь из-за того, что объем услуг в доме престарелых шире, чем в гостинице, следовательно, существо данной сделки также образуют отношения найма [317] .
316
OLG Oldenburg MDR 2011, 473.
317
BGH NJW 1979, 1288.
Подобные примеры лишний раз демонстрируют, сколь непредсказуемым может быть результат при поиске природы договора в условиях, когда преобладание одного из элементов неочевидно. Данное обстоятельство должно учитываться при попытках создания неких универсальных шаблонов юридической оценки столь сложной материи, каковой является смешанный договор.
Надо отметить, что хотя отечественные суды не используют принцип поглощения, отдельные исключения из этого правила все же встречаются. Так, в п. 39 постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» содержится разъяснение: «Требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ». Учитывая, что договор, по которому продажа товара с установленным на нем программным обеспечением (ПО) признается смешанным договором, содержащим элементы купли-продажи и передачи исключительных прав, предложенный судом подход является не чем иным, как реализацией метода поглощения. В большинстве своем, когда отечественные суды сталкиваются с договорами с преобладающим элементом, они склонны признавать такой договор «чистым» договором, избегая, таким образом, малознакомого дискурса о принципе комбинирования, доктрины существенного элемента и т. д., как, например, в вышеприведенном казусе об изготовлении, поставке и монтаже линии для производства печенья.
Говоря о преобладающем элементе, мы должны понимать, что если в смешанном договоре более двух элементов, то подчиненные элементы также могут образовывать определенную иерархию. Это соображение особенно актуально, когда в договоре с преобладающим элементом ставится вопрос о возможности применения к подчиненному элементу его «родных» правил. В этом случае отсутствие конфликта между подчиненным и преобладающим элементами не исключает такого конфликта с другими элементами, которые также могут доминировать над первым. Отмеченная особенность требует отыскивать применимые правила с учетом такой иерархии.
Несмотря на высокую популярность в правоприменительной практике развитых правопорядков, принцип поглощения ни в каком случае не гарантирует абсолютно точного результата. Разница в его применении к комбинированным договорам и договорам с преобладающим элементом состоит лишь в степени вероятности точного результата. Поверятся же эта точность, как было указано выше, целью договора. Причем даже тогда, когда нами отыскан элемент, в наибольшей степени соответствующий этой цели (Schwerpunkt), необходимо избегать соблазна его отождествления с целью договора, каковая формируется всеми элементами совместно, сколь бы ни был доминирующим один из них. Поэтому даже если при явном преобладании одного из элементов будет обнаружена невозможность применения принципа поглощения без ущерба для смысла и цели договора в целом, он должен быть отвергнут.
Нет никаких сомнений в том, что ни один из методов не дает идеального результата и каждый из них имеет свои недостатки. Метод поглощения не отвечает на вопрос, как определить преобладающий элемент в ситуации, когда выбор неочевиден. Метод комбинирования оставляет без ответа, как быть при коллизии правил, относящихся к конкретным элементам смешанного договора. Теории поглощения бросается еще и тот упрек, что в условиях, когда преобладание одного из элементов небесспорно, на удовлетворительный результат можно рассчитывать лишь случайно [318] . Преодоления указанных трудностей доктрина ищет в выработке более гибких подходов, основанных на сочетании различных приемов. Кроме того, сам законодатель может помочь практике, фиксируя наиболее устойчивые комбинации смешанных договоров и наделяя их позитивным регулированием, как, например, было сделано в § 434 ГГУ, где закреплено, что недостатки в работе по монтажу проданной вещи приравниваются к недостаткам самой вещи, чем была снята коллизия между элементами подряда и купли-продажи в соответствующем договоре.
318
Dellios G. Zur Pr"azisierung der Rechtsfindungsmethode bei «gemischten» Vertr"agen: Diss. Universit"at Regensburg, 1981. S. 183.
Подводя итог сказанному, считаем возможным сформулировать ряд ориентиров для регулирования смешанных договоров в отечественной правоприменительной практике, которые могут быть сведены к следующему алгоритму.
1. Первостепенной задачей является идентификация рассматриваемого договора в качестве смешанного, что требует его отграничения от комплексных договоров.
2. После этого необходимо соотнести смешанный договор с комбинированным договором или договором с преобладающим элементом, опираясь при этом на презумпцию комбинированного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Квалификация договора в качестве договора с преобладающим элементом может быть сделана лишь при очевидном доминировании одного из элементов. В последнем случае по общему правилу применяется принцип поглощения, если это не противоречит общей цели договора. В исключительных случаях к подчиненному элементу могут быть применены свои правила, если их применение не исключает действие правил о преобладающем элементе.
3. В случае если элементы договора равнозначны или их неравнозначность не носит выраженного характера, применяется метод комбинирования. Не разрешенные методом комбинирования коллизии должны решаться с учетом цели договора, предполагаемой воли сторон и специфики их интересов. Кроме того, целесообразно использовать воспринятый германской судебной практикой критерий Schwerpunkt, который состоит в отыскании той договорной модели, которая в наибольшей степени выражает существо всего договора, его экономический смысл. При этом нельзя забывать, что поиск такого экономического «ядра» смешанного договора не гарантирует точного результата и, во всяком случае, подлежит соотнесению с целью договора.
4. К спаренным договорам (doppeltypische Vertrag) подлежит применению метод поглощения либо метод комбинирования – в зависимости от того, является одно из встречных предоставлений преобладающим или они равнозначны.
5. Если применение любого из методов противоречит цели и смыслу смешанного договора, то их применение исключается. В этом случае допустимо исходить из общих норм ГК РФ об обязательствах.
6. На каждом этапе квалификации необходимо в первую очередь стараться отыскать волю сторон, поскольку, как и отграничение смешанного договора от комплексного, именно воля сторон и баланс их интересов являются приоритетными критериями при определении правил, подлежащих применению к смешанным договорам [319] . Все прочие описанные построения играют лишь вспомогательную роль.
319
BGH NJW 2002, 1337; Greiner St. Op. cit. S. 244.
Д.И. Степанов
Свобода договора и многосторонние сделки (договоры)
В настоящей статье автор обозначает специфику многосторонних гражданско-правовых сделок (многосторонних договоров), которые на уровне общей идеи лишены жесткого противопоставления интересов двух сторон, типичного для обычных двусторонних договоров. Как следствие, подобные договоры порождают новые проблемы, а именно отсутствие стабильных предпочтений большинства, что приводит к постоянной изменчивости содержания таких договоров. Из-за этой специфики для многосторонних договоров характерны отход от принципа единогласия и возможность модификации условий такого договора в будущем некоторым большинством, заранее определенным первоначальными участниками подобного договора. Тем самым в многосторонних договорах принцип свободы договора приобретает новое значение – найти оптимальный баланс между интересами большинства и меньшинства, когда и большинство, и меньшинство оказываются подвижными категориями, меняющимися со временем. В статье также предлагается решение ряда частных проблем, возникающих при формулировании условий таких договоров, необычных для проблематики свободы договора в двусторонних договорах.