Свобода договора
Шрифт:
В противовес обычной совокупности договоров, пишут В. Фикентчер с А. Хайнеманном, комбинированный договор охватывает собой единую сумму отдельных предоставлений из различных договорных типов, рассматриваемых в обороте в качестве экономически сопряженных [259] .
В свою очередь, Й. Гернхубер выделяет такой конститутивный признак комбинированных договоров, как отношение напряжения (Spannungsverh"altnis) между отдельными элементами и целым [260] .
259
Fikentscher W., Heinemann A. Op. cit. S. 389.
260
Gernhuber J. Op. cit. S. 164.
Французская цивилистическая доктрина определяет комбинированный договор как контракт, при котором сосуществует несколько основных обязанностей, каждая из которых не поглощена единственной экономической пользой контракта (de plusieurs obligations essentielles dont aucune n’absorbe `a elle seule l’utilit'e 'economique de la convention [261] ). То есть невозможно констатировать, что какая-то из обязанностей является подчиненной (l’accessoire).
261
Henry X. Op. cit. P. 1341 (см.:.
Довольно яркий пример комбинированного договора содержится в Модельном законе о туристской деятельности (принят в г. Санкт-Петербурге 16 ноября 2006 г. Постановлением № 27-15 на 27-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ). Так, согласно п. 6 ст. 32 этого Закона по договору круиза одна сторона (организатор круиза) обязуется по заданию другой стороны (участника круиза) организовать индивидуальный или групповой тур на круизном судне по определенной программе и маршруту и предоставить участнику круиза (круизному пассажиру) все связанные с этим услуги туристского обслуживания (перевозку, размещение на круизном судне, питание, экскурсионное обслуживание и т. д.), а участник круиза обязуется уплатить установленную стоимость услуг. Очевидно, что все названные элементы договора круиза имеют интерес для потребителя только в своей совокупности, как целое. Однако при этом ни один из данных элементов не подавляет другие настолько, чтобы определять юридическую квалификацию всего договора. Другой пример – договор на санаторно-курортное обслуживание.
В отношении комбинированных договоров необходимо сделать важный вывод: коль скоро элементы комбинированного договора регулируются правилами о «родительских» моделях изолированно друг от друга, применение правил о том или ином элементе ко всему договору не допускается.
Другой важной формой смешанного договора является договор с преобладающим элементом (typische Vertr"age mit untergeordneten andersartigen Leistungen). Как отмечает П. Фрешет, в смешанных договорах один из элементов может быть настолько подчиненным, что теряет свою юридическую природу [262] . При этом подчиненный элемент может выступать либо в функции обслуживания преобладающего элемента (например, обязательства по гарантийному сервису), либо в функции дополнения (бейсболка в подарок или завтрак в гостинице). В последнем случае связь между преобладающим и подчиненным элементами выражена менее ярко, что ставит проблему разграничения данной «подформы» смешанного договора с договорами комплексными.
262
Fr'echette P. Op. cit. P. 398. Думается, что подобное описание чересчур бескомпромиссно. Правила о подчиненном элементе хотя в большинстве своем и вытесняются правилами о преобладающем, но абсолютного подавления не происходит: в ряде случаев допускается применять к подчиненному элементу его «родные» правила. В противном случае проблема смешанного договора вообще бы не возникала.
Также следует избегать распространенной ошибки квалификации в качестве смешанного договора с преобладающим элементом ситуации, когда в рамках одной договорной модели сам законодатель предусматривает возможность встраивания других элементов. Пример – условие договора поставки о возврате покупателем многооборотной тары (элемент аренды). В данном случае подобные «встроенные» элементы не выходят за рамки преобладающей договорной модели [263] . Другой распространенный пример – услуги генподрядчика по организации строительства. Окружной суд верно указал: «Поскольку осуществление указанных функций, направленных на создание субподрядчику необходимых условий для выполнения работ, непосредственно вытекает из положений статей 740, 747 ГК РФ, то следует признать, что предоставление генподрядчиком соответствующих услуг не может регулироваться положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг». Фактически генподрядчик обязан оказать такие услуги непосредственно в рамках договора строительного подряда» [264] .
263
Gernhuber J. Op. cit. S. 164.
264
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 ноября 2011 г. по делу № А66-824/2011.
Столь же сложной, сколь и важной в практическом отношении, является задача квалификации того или иного смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом. От правильного решения этой задачи зависит применение того или иного метода их юридической оценки.
Как научная доктрина, так и судебная практика используют различные приемы и терминологию для идентификации договоров с преобладающим элементом, а также описания этих элементов.
Германская правовая наука определяет преобладающий элемент смешанного договора как характерное предоставление (die vertrag-scharakteristische Leistung) [265] . При этом определение преобладающего и вспомогательного элементов зачастую укладывается в общее деление обязательств в германской цивилистике на главные (die Hauptleistung) и побочные (die Nebenleistung), значение которой универсально и далеко не ограничивается сферой смешанных договоров.
265
Gernhuber J. Op. cit. S. 163.
Во Франции можно встретить самые разнообразные определения преобладающего элемента. Например, апелляционный суд в одном деле, распространяя на смешанный договор режим преобладающего поименованного, использовал категорию существенного элемента соглашения (les 'el'ements essentiels de la convention) [266] . В литературе также можно встретить используемое в Германии понятие характерного для договора предоставления (la prestation caract'eristique), которое противопоставляется предоставлению второстепенному или вспомогательному (la prestations accessoires) [267] . Также используется понятие основного или базового элемента (l’'el'ementprincipal) [268] . Подобное определение встречается также и в Квебеке (напомним, что в этой провинции Канады действует ГК Квебека, впитавший в себя континентальные, преимущественно французские, правовые традиции). Так, разрешая дело о предоставлении в пользование фотокопиров с обязательством их текущего ремонта и технического обслуживания, один из судов указал, что основным элементом в данном контракте является аренда, в то время как обслуживание и ремонт являются лишь сопутствующими обязательствами и не могут оказывать влияния на квалификацию контракта [269] .
266
Entreprises Piertrem (1989) Inc. c. Pomerleau Les Bateaux Inc., 2007 QCCA 759, par. 53.
267
Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Contrats civils et commerciaux. 8e 'ed. Dalloz, 2007. P. 28.
268
Henry X. Op. cit. P. 1180.
269
X'equipe Inc. c. Communaut'e urbaine de Montr'eal, REJB 2001-26233, par. 56, 58, 59 (QC C.S.)
При квалификации смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом используются самые разнообразные критерии.
Одними из основных критериев выступают смысл и хозяйственная цель договора в целом: определив эту цель, мы устанавливаем в качестве преобладающего элемента тот договор, который в наибольшей степени ей соответствует. И наоборот, элементы, не отражающие эту цель, а лишь выполняющие какие-либо обслуживающие или дополнительные функции, должны быть «аттестованы» как вспомогательные.
Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmasslicher Parteiwille) [270] , т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля» [271] ). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления [272] , что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, и, кроме того, в силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, что и было осуществлено судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении заявленных истцом требований» [273] .
270
Schr"oder M. Zur Rechtsnatur von Hardwarewartungs- und Softwarepflegevertr"agen. Grin, 2009. S. 13.
271
Прилагательное «нормативная» используется авторами, чтобы подчеркнуть сущность данной конструкции как всеобщего стандарта, ее несводимость к психической сфере субъектов отдельного правоотношения.
272
Baumann A. Regeln der Auslegung internationaler Handelsgesch"afte: Eine vergleichende Untersuchung der UNIDROIT Principles, der Principles of European Contract Law, des Uniform Commercial Code und des deutschen Rechts (= Schriften zum internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung. Bd. 19). Vandenhoeck & Ruprecht, 2004. S. 123.
273
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 февраля 2012 г. по делу № А45-11742/2011.
Германскими цивилистами разработан еще один критерий выявления смешанного договора с преобладающим элементом, который на первый взгляд в чем-то схож с критерием смысла и цели договора, однако несводим к последнему [274] . Это так называемый Schwerpunkt. Традиционно сам термин переводится как «существо» или «смысл» договора, что в принципе верно. Однако дословный перевод – «центр тяжести» – позволяет более точно оттенить специфику его употребления. Использование подобной метафоры из области механики помогает сфокусировать внимание на том из элементов смешанного договора, который обеспечивает «устойчивость» и «равновесие» всей договорной конструкции, тогда как устранение его из соглашения грозит «опрокинуть» (или «расбалансировать») весь договор.
274
Следует обратить внимание на то, что значение принципа Schwerpunkt не сводится к работе с одними лишь смешанными договорами с преобладающим элементом. При коллизии, например, правил разных договорных моделей в комбинированном договоре (см. далее) он также находит свое применение.