Свобода договора
Шрифт:
Разумеется, мы не ведем речи о том, чтобы подвергать оглашению все договоры без исключения. В оглашении большинства договоров никакой надобности нет хотя бы потому, что они либо вовсе не претендуют на абсолютно-правовые последствия, либо если и претендуют, то только в совокупности с какими-то другими юридическими фактами, доступными наблюдению всякого и каждого без особого их оглашения. Таковы договоры об абсолютных правах, подлежащих государственной регистрации (т. е. вещные права на недвижимость и исключительные права патентного типа), а также договоры о вещных правах на движимые вещи, переходящих в момент их передачи, если только ими не планируется установить какие-либо особенности в правовом режиме таких вещей. Затем, таковы договоры о залогах движимостей, сопровождающихся либо передачей заложенных вещей во владение залогодержателю, либо наложением на вещи знаков, свидетельствующих об их залоге, либо, наконец, своей регистрацией в книге залогов. По сути речь во всех этих случаях как раз и идет об оглашении – только в особых формах. Во всех остальных случаях нет никаких препятствий к тому, чтобы признать за сторонами всякого договора право на его оглашение [218] . Вероятно, следовало бы обсудить и вопрос
218
Соответственно если в наше законодательство когда-нибудь действительно будут внесены нормы об оглашении договора, то за сторонами всякого договора, который мог бы быть подвергнут оглашению, должен быть признан еще один – новый! – аспект реализации принципа свободы договора – свобода решения вопроса об оглашении договора. «Стороны свободны решить вопрос об оглашении заключенного ими договора, в частности о том, будут ли они прибегать к этой процедуре, что будет предметом оглашения (один только факт заключения договора, его отдельные условия или договор в целом), о том, в каких целях они станут это делать и какие последствия (одно- или двусторонние) оглашение будет производить» – вот так (или опять-таки примерно так: на формулировке мы не настаиваем) мог бы зазвучать новый пункт ст. 421 ГК РФ.
219
Вопрос о том, что это могли бы быть за случаи, нуждается в дополнительной проработке. Но уже сейчас можно совершенно точно сказать, что процедура оглашения была бы весьма актуальна по крайней мере для фактов наличия – в отношении содержания еще нужно думать – 1) акционерных и прочих корпоративных соглашений, 2) брачных договоров, 3) алиментных соглашений, 4) договоров простого товарищества, 5) соглашений между участниками общей собственности, между соавторами и совместными патентообладателями об особенностях правового режима соответствующего имущества или объекта исключительного права 6) соглашений и условий об ограничении или запрещении распоряжения обязательственными правами (требованиями), 7) договоров ренты (включая пожизненное содержание с иждивением) и 8) доверительного управления. Кроме того, процедура оглашения делает возможным заключение целого ряда договоров, нашему действующему законодательству неизвестных, как то: об условной передаче в собственность, об определении правового режима наследственного имущества и др.
Процедура оглашения могла бы состоять либо в публикации оглашаемых сведений, либо в доставлении таковых специализированному государственному органу [220] . Информация, ставшая предметом оглашения, должна будет получить статус общедоступной, т. е. (в последнем случае) предоставляться государственным органом, отвечающим за вопросы договорного оглашения, по запросу любого заинтересованного лица за чисто символическую плату. В результате получится такой объем общедоступной информации, к которому смогут апеллировать как участники договора в спорах с любыми третьими лицами, так и третьи лица – в спорах с участниками договора. Нет, разумеется, никаких препятствий и к тому, чтобы оглашение было не только дву-, но и односторонним, т. е. осуществлялось бы с условием о том, что ссылаться на оглашенные сведения вправе только участники договора (но не третьи лица!), или наоборот [221] .
220
Вопрос о том, какой государственный орган будет заниматься процедурой оглашения, и о ее деталях нуждается опять-таки в дополнительном изучении. Быть может, было бы целесообразно сделать несколько таких органов – свой для каждого особого типа прав или имуществ.
221
Разумеется, контрагенты, оглашающие договор только в свою, так сказать, пользу, должны понимать, что создают тем самым процессуальное неравенство в своих отношениях с другими лицами, а это может отбить у последних желание взаимодействовать со сторонами по поводу того имущества, что составляет предмет оглашенной договоренности; иными словами, одностороннее оглашение может лишить договор всякого смысла.
Череда ярких во всех отношениях примеров тех договоров, оглашение которых могло бы (и должно будет) сыграть позитивную роль, была бы слишком длинной и потребовала бы дальнейшего увеличения объема настоящей статьи, и без того уже весьма разросшейся. Поэтому мы приводить этих примеров не будем. О тех юридических ресурсах, которые становятся доступными, и тех юридических возможностях, которые открываются благодаря институту оглашения договора пусть читатель пофантазирует сам (ориентируясь хотя бы на написанное выше). Нам же нужно сказать два слова о тех целях и предположительных итогах, к которым должна нас привести реализация всех предложенных в статье мер по совершенствованию общих понятий о договоре и его свободе.
Непосредственная цель, которая должна быть достигнута предлагаемыми мерами, ясна. Она заключается в том, чтобы продвинуться по пути максимально полной и всесторонней реализации регулятивного потенциала такого института, как частный (гражданско-правовой) договор. Такое продвижение будет связано с решением целого ряда разнообразных юридических задач – от совершенствования общей теории договора через изменение законодательства и судейского (шире – юридико-практического) менталитета к становлению судебно-договорной практики, адекватной современному этапу развития частноправовых отношений. Цель конечная – в том, чтобы конкретизировать представление о частном происхождении и сущности гражданско-правового регулирования общественных отношений, заложив тем самым предпосылки для создания с помощью договора особого (неизвестного закону) правового режима отдельных имущественных ценностей, имущественных масс (прав, обязанностей и их комплексов), а также нематериальных благ.
Постепенное и последовательное внедрение в жизнь предложений, сформулированных в настоящей статье, со временем должно убедить отечественных и иностранных коммерсантов в том, что не только англосаксонская, но и российская правовая система предоставляет им максимум возможностей для самостоятельного создания наиболее удобного (благоприятного) для них и притом защищенного законом договорно-правового режима организации и ведения частной имущественной деятельности. Если все это удастся соединить с оперативностью, профессионализмом и независимостью судебной системы, да еще и помножить на благоприятный налоговый режим, можно будет говорить о решении задачи создания привлекательного инвестиционного климата в России. А это – условие, абсолютно необходимое для решения целого ряда экономических, социальных, внутри- и внешнеполитических задач, в том числе таких, как стабилизация финансовой системы, развитие промышленности и торговли, отмена экономических санкций и др.
С.П. Жученко
Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции
Статья затрагивает вопросы правовой природы смешанных договоров и их отграничения от смежных договоров. Рассматриваются правила, применимые к смешанным договорам в России и за рубежом (преимущественно в Германии).
Поскольку договорные последствия возникают в силу того, что стороны желают их наступления, договор выступает важнейшим проявлением частной автономии. Весь гражданский правопорядок покоится на том фундаментальном положении, что стороны могут урегулировать свои отношения таким образом, каким посчитают нужным [222] . Данное положение выражено в таком принципе, как свобода договора.
222
Разумеется, с известными оговорками, вытекающими из императивных норм.
Одним из ключевых проявлений принципа свободы договора является свобода определения его содержания. По сравнению с примитивным хозяйственным бытом современный имущественный оборот уже не может удовлетвориться заранее заданным набором фиксированных договорных моделей, предлагаемых законодателем. Рыночная модель в отличие от плановой исходит из презумпции договорной свободы, предлагая типизированные договорные конструкции в помощь участникам гражданского оборота в качестве неких ориентиров для конструирования собственных отношений. Детальная же регламентация этих отношений оставляется на усмотрение самих сторон. Наоборот, в плановой экономике набор таких конструкций задает границы поведенческой свободы, выступая для государства дополнительным инструментом контроля.
Учитывая описанную роль типизированных договорных конструкций в либеральных обществах, законодатель вынужден отвечать на ряд вопросов, которые указанными конструкциями не охватываются, в результате чего появляются феномены непоименованных и смешанных договоров. В российском гражданском законодательстве эти феномены последовательно урегулированы в ст. 421 ГК РФ. Так, согласно п. 2 данной статьи стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В соответствии с п. 3 стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Как следует из п. 3 ст. 421 ГК РФ, для квалификации договора в качестве смешанного достаточно, чтобы в нем содержались элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Иными словами, речь идет именно об элементах, а не о полноценных договорных моделях, содержащих все квалифицирующие признаки соответствующей конструкции. В связи с этим следует не согласиться с О.С. Иоффе, который считал, что заключенный договор можно тогда считать смешанным, когда он объединяет условия, объективно необходимые для формирования обязательств различных типов [223] . Не вызывает сомнений, что элементы смешанного договора, принадлежащие к определенному договорному типу, могут быть недостаточны для формирования соответствующего типа. Так, в п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, Президиум ВАС РФ сделал вывод, что двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся, в связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заключенный между сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг [224] . Очевидно, что элемент купли-продажи здесь состоял лишь из одного признака этого договорного типа – передать в собственность вещь, в то время как сама договорная модель купли-продажи предусматривает не просто передачу вещи в собственность, но передачу ее за деньги. В рассматриваемом деле признак денежной (монетарной) возмездности отсутствовал. При этом если допустить необходимость представленности в элементе смешения всех квалифицирующих признаков договорного типа, то, скорее всего, нам придется допустить, что перед нами не смешанный договор, а простое соединение самостоятельных договоров (см. далее).
223
Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 38.
224
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69.
Таким образом, под элементом договора как структурной единицей смешанного договора мы должны понимать не законченную совокупность квалифицирующих признаков того или иного договорного типа, а хотя бы один такой признак. Германская доктрина, к примеру, под таким признаком чаще всего понимает предоставление (Leistung). При этом нужно согласиться с А.И. Савельевым и А.Г. Карапетовым, которые для характеристики такого предоставления используют не любое предоставление, а существующую в международном частном праве категорию исполнения, имеющего решающее значение для договора [225] . Правда, и в этом случае идентификация элемента смешения лишь по одному характерному исполнению может быть невозможна по той причине, что данное исполнение характерно для различных договорных моделей, что, в свою очередь, для правильного определения элемента смешения требует учета целого ряда дополнительных факторов [226] .
225
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012 (СПС «КонсультантПлюс»).
226
Там же.