Свобода договора
Шрифт:
И наконец: «Встречное удовлетворение не требуется для договора, заключенного в письменной форме посредством приложения печати… Однако и в отношении таких договоров встречное удовлетворение все же может иметь значение. Во-первых, суд может признать обязательство, хотя бы и заключенное в форме deed, недействительным в случае неправомерности встречного удовлетворения. Во-вторых, требование об исполнении в натуре (specific performance) может быть удовлетворено только в случае наличия встречного удовлетворения» [188] .
188
Агарков М.М., Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 168.
Конечно, в той же самой Англии не существует закона о договорах (контрактах) вообще, в связи с чем понятие consideration там остается чисто доктринальным. Но степень его усвоения английскими судьями столь высока, что можно быть абсолютно уверенным в том, что ни один спор, так или иначе связанный с договором, не будет разрешен без исследования вопроса о consideration. А вот в такой стране, как, к примеру, Индия, представляющей традиции англосаксонского права, пожалуй, в еще более чистом виде, чем те же самые США, понятие о consideration не только является достоянием юридической доктрины, но еще и закреплено в упомянутом уже Законе о договорах (Акте от 25 апреля 1872 г. № 9 [189] ) – ключевом источнике индийского частного права, действующем и в настоящее время. Оно определяется п. (d) ст. 2 Закона следующим образом: «Если, действуя в соответствии с условием обязательства, кредитор или любое другое лицо сделал нечто или воздержался от действия, либо же делает нечто или воздерживается от действия, либо обязуется совершить или воздержаться от действия, то такое действие, воздержание или обязательство называется встречным удовлетворением по обязательству». Далее п. (е) ст. 2 этого Закона определяет соглашение (agreement) как обязательство (дословно – «обещание» (promise)), соединенное с предоставленным по нему встречным удовлетворением; на этом фоне определение не просто соглашения (п. (g) ст. 2), но договора (contract) (п. (h) ст. 2) связывается с наличием у соглашения юридической силы (enforceable by law). Эти представления развиваются, в частности, в ст. 10, которая устанавливает, что договорами (contracts) признаются всякие соглашения (agreements), совершенные свободно право- и дееспособными лицами, по поводу допустимого законом предмета и за действительное встречное удовлетворение, при условии, что ничто в их содержании прямо не свидетельствует об их недействительности. И наконец, п. (f) ст. 2 через понятие consideration определяется понятие взаимных обязательств как таких, «каждое из которых составляет встречное удовлетворение друг друга полностью или в части».
189
http://comtax.up.nic.in/Miscellaneous%20Act/the-indian-contract-act-1872.pdf
Из цитированных норм, а также из иллюстраций к ст. 23 индийского Закона о договорах видно, что понятия встречного удовлетворения и предмета соглашения являются относительными. Вопрос о том, что в конкретном договоре является предметом, а что – встречным удовлетворением, будет иметь различный ответ в зависимости от того, с точки зрения какой именно стороны договора мы будем на него отвечать. Особенно ярка в этом отношении иллюстрация (а) к ст. 23, согласно которой в договоре продажи дома за 10 тыс. рупий дом является предметом договора с точки зрения продавца, но… встречным удовлетворением с позиции покупателя, а вот 10 тыс. рупий, наоборот, предметом на взгляд покупателя, но встречным удовлетворением для продавца. Как разительно это воззрение отличается не только от нашего учения о предмете и цене договора, но даже и от германской доктрины causa сделки (предоставления)!
Сказанное не надо воспринимать как призыв к наполнению российского права положениями и принципами права английского. Ни в коем случае! Речь идет только о том, что англосаксонская правовая традиция предлагает нам ответ на вопрос о том, что является отличительной чертой договора в юридическом смысле этого слова, а российская – нет. В итоге английские юристы точно знают, что той самой чертой, которая делает договор договором (превращает простое соглашение в юридически обязательный договор), является встречное удовлетворение (consideration), а российские юристы подобного знания – этакой «печки», от которой нужно «плясать» при построении всего договорного права, его принципиального стержня, скелета, базиса, фундамента, не имеют.
Отвечает ли на этот вопрос европейская континентальная правовая традиция? И да, и нет. Да – в том смысле, что ей, конечно, известны понятия эквивалента, вознаграждения и особенно предоставления и его основания (causa), причем последнее бывает трех видов: solvendi, credendi или donandi. Все эти понятия довольно близко подходят к английскому consideration (Р.О. Халфина в указанной ранее монографии так сближает их, что они у нее предстают понятиями одного порядка), но все-таки с ним не сливаются [190] . Нет – в том смысле, что ни законодательство, ни судебная практика этого ответа не усваивают и им не руководствуются. Так, рассматривая требование о признании недействительным того или другого договора, равно как и о понуждении к исполнению договорного обязательства в натуре либо (тем паче) о взыскании долга или убытков по договору, ни один европейский континентальный (тем паче – российский) судья не станет обращаться к вопросам об эквивалентности или возмездности договора, тем паче – об основательном (каузальном) характере совершенных по нему (или намеченных его условиями) актов предоставления. К чему же обратятся? Правильно – к тем договорным конструкциям (типам), что сконструированы и нашли отражение в постановлениях положительного закона.
190
См. о них: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 74–75, 101–102; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 13. Ярославль: ЯрГУ, 2006. С. 22–27; Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898; Май С.К. Указ. соч. С. 46–50; Нечаев В.М. Теория договора: Лекция, читанная в Моск. ун-те. М.: Тип. Мамонтова А.И. и К., 1888. С. 6–10; Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 171.
Итак, получается, что те многочисленные «отдельные виды договоров», материал о которых уже сейчас составляет 9/10всех континентальных европейских гражданских кодексов, а когда-нибудь заполнит собой и оставшуюся 1/10, выполняют роль примеров, которые призваны служить своего рода ориентирами для частных лиц, судебных и иных правоохранительных органов в деле решения вопроса о том, будет или не будет придано юридическое значение тому или другому конкретному договору. Наблюдаются, однако, две следующие любопытные закономерности. Первая заключается в том, что даже самое точное соответствие известного договора положительно закрепленному в законе договорному типу еще не гарантирует автоматической его действительности, т. е. не обеспечивает тех юридических последствий, что были намечены его сторонами. Это объясняется тем, что наряду с конструкцией самого договора его действительность определяется и еще некоторыми другими факторами: субъектами заключения, предметом, теми условиями, в которых он заключается, а иногда и формой. Вторая же закономерность позволяет утверждать, что невозможность подведения того или иного договора под какой-нибудь из положительно закрепленных в законе типов или хотя бы их сочетание почти наверняка приведет к выводу о его… незаконности или недействительности. Да-да, мы не оговорились, а читатели не «обочлись» – именно так! И это все на фоне закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, который, значит, надо читать так: свобода свободой, но… только в пределах, очерченных нормами ГК РФ об отдельных видах договоров. Вне этих пределов юридически-обязательных договоров, т. е. договоров, порождающих гражданские права и обязанности, нет и не может быть, если заключенный договор по крайней мере хоть сколь-нибудь не сходен с одним из поименованных ГК РФ договоров.
Правильно ли это – вопрос риторический, разумеется, нет! И в учебниках, и в монографиях неустанно подчеркивается, что допустимы любые договоры – лишь бы они не противоречили закону, и в них было бы ясно видно намерение создать именно правовые последствия (права и обязанности). Но что же мы имеем на деле? Ответ и на этот вопрос юристам (по крайней мере практикующим) известен столь хорошо, что приводя иллюстрации к нему, можно обойтись без ссылок на конкретные судебные акты. Давайте вспомним многолетние дискуссии по следующим, к примеру, вопросам: а допустима ли частичная уступка требований? Законна ли уступка требований из «длящихся» отношений? Возможно ли уступить требование из договора банковского счета? Казалось бы, в чем проблема: раз нет прямого законодательного запрета, то, конечно же, все допустимо, законно и возможно – как же иначе-то может быть? Оказывается, может, ведь ст. 384 ГК РФ постановляла, что уступаемое требование переходит на тех же условиях, на каких оно существовало к моменту своего перехода, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности, для распоряжения счетом). Значит, ничего нельзя: ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным всего лишь договором цессии. Что особенно поразительно, так это то, что долгие годы наши суды вообще не замечали той оговорки, с которой всегда начиналась ст. 384: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?
Но, скажут нам, вероятно, это ведь все экзотика – «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи – подумаешь, велика важность! К тому же в итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение (оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета иным способом, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается: а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами – договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ о залоге, но которые в то же время содержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis), хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю, или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов, не годится: во-первых, «могут» еще не значит «ущемляют»; во-вторых, само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих, как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель сам (!) его заключил, сам подписал – с какой же стати вдруг игнорировать это обстоятельство? Чем он «хуже» (или, наоборот, «лучше») своего контрагента? Ну а что касается интересов других кредиторов, то таковые, как известно, если и надлежит принимать во внимание (кстати, до сих пор так и не выяснено толком, почему), то лишь в том случае, когда должник (залогодатель) прекратил платежи или находится в состоянии, по иным признакам приближающемся к банкротству. Очевидно, таковы далеко не все должники.
Третий пример – соглашения о товарной (вещевой) неустойке. Оказывается, и они недействительны, поскольку ст. 330 ГК РФ определяет неустойку только и исключительно как денежную сумму. Допустим, но что мешает опять-таки признать соглашения о товарных неустойках договорами особого рода, не предусмотренными законодательством, но не противоречащими ему? То, что стороны таких договоров называют предусмотренные ими вещевые выдачи неустойкой, указывает лишь на стремление к юридико-технической экономии: ну зачем нужно расписывать с нуля то, что и так уже предусмотрено в нормах ст. 330–333 ГК РФ? Если какие-то из них применимы только к деньгам, но неприменимы к товарам – ничего страшного: значит, их просто нужно изменить mutatis mutandis или вовсе не применять. Нет – говорят суды: раз сказали, что речь идет именно о неустойке, так будьте любезны договариваться о ней «как положено», в том числе выражать ее в деньгах, а не в товарах.
Еще пример. Некий гражданин рассказывал о своих злоключениях следующее. Он пришел к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения квартиры своему малолетнему ребенку с условием о сохранении за собой права пожизненного проживания в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – не могу!» «Почему?» «Потому что договор дарения должен быть… безусловным». На вопрос о том, где же такое написано, был дан не менее оригинальный ответ: «А где написано, что договор дарения может быть условным?» Ссылки на ст. 157 ГК РФ не помогли, ибо всякая условность, по мнению нотариуса, не позволяет характеризовать договор как безвозмездный, следовательно, лишает таковой его «дарственной» природы. Рассуждение о том, что дарится не просто квартира (не свободная квартира), а квартира, обремененная правом пожизненного проживания, нотариус, кажется, и вовсе не понял: «Но ведь сейчас-то этого права нет, квартира им не обременена – откуда же оно возьмется?» – рассуждал он. Пусть, дескать, собственник квартиры прямо сейчас (до дарения) такое право в чью-нибудь пользу (!) установит, потом квартиру (обремененную этим правом) подарит, а потом тот, в чью пользу это право установлено, уступит это право ее бывшему собственнику. Гражданин решительно отказался от подобного предложения (понятное дело). Не помогли и ссылки на ст. 1137–1140 ГК РФ о завещательном отказе и возложении, которые, как известно, не лишают наследование по завещанию свойства безвозмездности. Почему? Потому что в случае с получением имущества по завещанию возможность обременения отказами и возложениями прямо предусмотрена ГК РФ, а в случае с дарением – нет. На вопрос же о том, а какая разница (особенно в свете, например, ст. 59 Кодекса европейского договорного права [191] , прямо допускающего подобные обременения – как посмертные, так и прижизненные), нотариус с ответом затруднился.
191
http://www.eurcontrats.eu/site2/docs/EuropeanContr.pdf