Свобода договора
Шрифт:
Еще М.М. Агарков писал, что «[п]онятие сделки – одно из основных понятий гражданского права», а его анализ «необходим как для понимания действующего советского гражданского права, так и для подготовки кодификации советского гражданского права» [169] . Продолжая это высказывание, нельзя не указать, что без уяснения понятия о сделке вообще и о договоре в частности невозможно постичь самого существа гражданского и в целом частного права. Почему так? Потому что сделки (в том числе договоры) – это та внешняя форма, в которую облекается и в которой проявляет себя начало автономии воли – один из ключевых принципов построения отношений, составляющих предмет гражданского (и в целом частного) права. Это обстоятельство нашло прямое закрепление в отечественном Гражданском кодексе, постановившем, что предметом регулирования гражданского законодательства являются общественные «имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на [юридическом] равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников» (абзац первый п. 1 ст. 2). Оно конкретизируется также в п. 1 ст. 1 ГК РФ, упоминающем о начале свободы договора, и, наконец, в п. 1 ст. 9, согласно которому частные лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, т. е. руководствуясь принципом автономии воли. Никто не может указать частному лицу, следует ли ему приобретать известное субъективное гражданское право, и если следует, то когда, где и для какой цели; никто не может обязать частное лицо к изменению или прекращению приобретенного им права, равно как и к распоряжению им; наконец, никто не вправе «замещать» собой частное лицо в делах осуществления, охраны или защиты права, предуказывая ему, когда, где и как все это следует (или не следует) делать.
169
Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4. С. 41.
Ни одна юридическая возможность (если она только возможность), в том числе ни один элемент правоспособности, ни одно субъективное или секундарное право не могут быть навязаны ни в своем существовании, ни в свое осуществлении. Поскольку актами, направленными на приобретение, изменение и прекращение субъективных частных прав, а также на распоряжение этими правами (актами реализации автономной частной воли), являются сделки (в том числе договоры); не будет преувеличения в утверждении, согласно которому понятия сделки и договора являются центральными понятиями всего гражданского (частного) права – его центром тяжести, средоточием, квинтэссенцией; понятиями, вне которых гражданское право себя никак не проявляет и вообще не живет; понятиями, которые собственно и делают право гражданским, частным [170] . Гражданское (частное) право является гражданским (частным) ровно настолько, насколько оно считается с частными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров [171] . Очевидно, что сообразным именно этому значению должно быть и то внимание, которое уделяет данным понятиям цивилистическая наука.
170
Подборку взглядов классиков буржуазной цивилистики на этот счет см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 87, 104–106; взгляды самого М.М. Агаркова см. в его более ранней статье: Агарков М.М. Ценность частного права // Сб. трудов профессоров и преподавателей Гос. Иркут. ун-та. Вып. 1. Иркутск, 1920. С. 141–171.
171
В этом смысле современное гражданское право – даже российское – выглядит куда более гражданским и частным, чем римское jus civile – право, которому начало свободы договора было незнакомо. Это, впрочем, и неудивительно: достаточно вспомнить, что римское частное право было правом рабовладельческого общества – социума, проникнутого частными началами далеко не повсеместно и весьма избирательно. Куда больше частного встречаем в римском jus gentium – праве народов, рассчитанном на применение к отношениям в первую очередь торговым, а значит, неизбежно отношениям частным. Сказанное само по себе весьма красноречиво характеризует ситуацию в современной континентальной цивилистике, позиционирующей себя в качестве науки частного права, но отталкивающейся в ее построении от догмы римского jus civile и совершенно не занимающейся проблематикой jus gentium.
Ответ на поставленный выше вопрос – насколько гражданское (частное) право считается с частными устремлениями и защищает частные интересы участников сделок и договоров – применительно к конкретно-историческим условиям предполагает выявление и исследование тех пределов, в которых положительное право интересующей державы признает реальную юридическую силу за сделками и договорами, т. е. тех пределов, в которых оно принимает во внимание направленность юридических актов частных лиц на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Строго говоря, само приведенное здесь (и в цитированных ранее определениях сделки и договора из ГК РФ) описание уже ориентирует на эти самые пределы, а именно на «возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей». В отношении этой характеристики закономерно поставить следующие, в частности, вопросы: а могут ли сделки (договоры) иметь какую-нибудь другую направленность, например могут ли они быть направлены на осуществление гражданских прав и обязанностей? На распоряжение ими? На их обременение в смысле установления, например, каких-нибудь «хитрых» условий их приобретения, изменения, прекращения, реализации, охраны или защиты, а также распоряжения ими? На саму охрану или защиту? К тому же очевидно, что предмет возможных юридических последствий договора куда шире одних только прав (традиционно сводимых к одним только субъективным правам) и обязанностей; следовательно, закономерен вопрос: допустимы ли сделки (договоры), влияющие не на субъективные права и юридические обязанности, а на другие правовые формы и состояния, например на правоспособность, на дееспособность, на секундарные права, состояния неправа, правонеспособности или связанности? Наконец, само понятие о субъективных правах тоже неоднородно, следовательно, уместно спросить: а на всякие ли субъективные права можно влиять с помощью сделок (договоров), и если да, то всякие ли сделки (договоры) тут уместны? К примеру, можно ли при помощи сделок (договоров) влиять на права не только относительные, но и абсолютные, не только наличествующие, но и будущие, не только на регулятивные, но и охранительные?
Попытка получить ответы на поставленные и другие подобного рода вопросы приводит нас, разумеется, в первую очередь к цитированным уже определениям сделок и договоров (ст. 153, п. 1 ст. 420 ГК РФ), а затем еще и к ст. 421 с громким и очень символичным названием «Свобода договора». Первые не содержат на сей счет никаких ограничений (и, стало быть, вроде как все спрошенное выше допускают, ну или, во всяком случае, не запрещают), а согласно положениям последней статьи начало свободы договора проявляет себя: 1) в сфере заключения и отказа от заключения договора с определенным лицом; 2) в вопросе выбора того типа, по модели которого будет заключаться конкретный договор, включая инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение (синтез) нескольких типов в рамках единого договора; наконец, 3) в области определения содержания (условий) договора. Поскольку раскрытие существа каждого из этих аспектов проявления принципа свободы договора не является необходимым условием выполнения задачи, поставленной в настоящей статье, – определения потенциала в развитии свободы договора по российскому праву, нам будет вполне достаточно ограничиться краткой общепризнанной характеристикой каждого из этих аспектов.
1. Свобода в решении вопроса о том, заключать или не заключать договор с определенным субъектом в той или иной конкретной ситуации, практически сводится к принципу недопустимости понуждения кого бы то ни было к заключению договора с другим, ему подобным (т. е. частным же) лицом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Частные лица – они на то и частные, что являются юридически равными по отношению друг к другу, т. е. ни одно из них не имеет юридической власти над другим. Попытка проявления такой власти – подчинения одним частным лицом воли другого частного же лица своему господству – натолкнется на совершенно резонное и основательное противодействие, достойное тем большего понимания и покровительства со стороны права, чем более настойчивой и сильной будет проявленная попытка подчинения. Но если ни одно частное лицо не вправе односторонним образом «подчинить» своему господству другое частное лицо в каком бы то ни было отношении вообще, то очевидно, что оно не вправе и заставить кого бы то ни было заключить какой-либо договор в частности. Исключения могут быть, конечно, предусмотрены ГК РФ, законом или «добровольно принятым на себя обязательством».
Затем, поскольку заключение договора – это один из способов реализации частной гражданской правосубъектности, а таковая может быть только свободной, то, следовательно, и органы публичной власти тоже не вправе заставлять частных лиц (хотя бы и с помощью данных им законом полномочий) заключать какие бы то ни было договоры с кем бы то ни было [172] . Автономия воли – второе (после юридического равенства) начало построения отношений, регулируемых частным правом, – тоже, стало быть, может использоваться для обоснования рассматриваемого аспекта свободы договора. Действительно, в сочетании (и даже соседстве) слов «заставить» и «договор» есть что-то противоестественное, ибо если «договор», то как же можно заставлять, а если «заставлять», то разве ж это будет договор? Договор – продукт автономии частной воли.
172
В особенности об этом не мешает помнить Федеральной антимонопольной службе РФ, руководство которой искренне полагает, что вправе своими предписаниями заставить хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке того или иного товара, заключать договоры с покупателями такого товара, и притом на определенных (ценовых и т. д.) условиях.
Наконец, начало свободы договора может быть выведено и из принципа имущественной самостоятельности участников частных отношений. Ведь что означает имущественная самостоятельность? Не просто физическое и учетное обособление реальных (телесных) вещей, но и исключительное приражение (приурочение) всех приносимых имуществом благ и преимуществ, как и всех связанных с имуществом тягот и невзгод, к определенному частному лицу. Каково же основание такого приражения? Оно – в самостоятельности принятия частными лицами всех решений о любом акте приобретения, эксплуатации, обременения и отчуждения своего имущества. Каждый сам, сообразуясь с собственными интересами и возможностями, действиями окружающих и вообще фактическими обстоятельствами, принимает решения о совершении действий с имущественно-правовыми последствиями: вот это я куплю, это – продам, этим – стану пользоваться сам, это – сдам в аренду, это – заложу, а вот это – просто выброшу и т. д. Правильны эти решения (адекватны ситуации, обстановке), – пожалуйста, уважаемое частное лицо, не стесняйся, пожинай плоды и доходы со своего имущества (от своей имущественной самостоятельности); неправильны (неадекватны) – будь любезен, прими неблагоприятные последствия своих решений опять же на себя, т. е. на свое собственное имущество. Возможно ли было бы выдвинуть два последних тезиса в отсутствие свободы договора? Ни в коем случае, ибо благоприятные имущественные последствия принудительного договора следовало бы приписать не только контрагенту, но и лицу, понудившему контрагента к его заключению, а неблагоприятные контрагент вообще мог бы отказаться на себя принимать: с какой, дескать, стати, раз меня заставили договариваться?
2. Свобода в определении (в выборе) типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен такой договор нормативным актом или нет (п. 2 ст. 421 ГК РФ), в том числе так называемые смешанные договоры, т. е. договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 указанной статьи).
Этот аспект договорной свободы можно было бы назвать свободой договорного творчества. В отличие от первого аспекта – свободы решения вопроса о том, заключать или не заключать договор в определенных обстоятельствах с известным лицом, он не имеет самостоятельного значения. Ведь в самом деле, чем определяется договорный тип, если не содержанием договора? Следовательно, и говорить следует о свободе в определении содержания договора: рассмотрев свободу содержания, мы неизбежно рассмотрим и вопрос о свободе выбора договорного типа.
3. Свобода в определении содержания договора – это возможность частных лиц – участников общественных отношений самостоятельно определить условия договора, а говоря более предметно, свобода подвергнуть частное отношение с собственным участием своему же автономному, инициативному (если угодно – творческому) правовому регулированию, свобода проявить фантазию в том, каким же нормам и правилам (наряду с законодательными, подзаконными, судебными, административными и обычными) будут подчиняться эти отношения. Источником такого регулирования и будет заключенный ими договор, содержание (условия) которого частные лица определят по своему усмотрению исходя из содержания и целей сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и возможностей (п. 4 ст. 421 ГК РФ).