Свобода договора
Шрифт:
Поскольку смешанные договоры являются проявлением принципа свободы договора, а этот последний берет свое начало в закреплении индивидуальной воли в качестве базовой идеи частного права, именно эта воля и должна иметь решающее значение при выборе применимых к смешанному договору правил [288] . При этом надо понимать, что даже когда законодатель устанавливает нормы, подлежащие применению к смешанным договорам, он тем самым не стремится навязать императивное регулирование, но лишь фиксирует наиболее вероятное направление этой воли там, где она не выражена явно. По этой причине любые схемы и методы трактовки смешанных договоров, предлагаемые законодателем или вырабатываемые практикой, необходимо воспринимать не как безусловное веление, а лишь как правовые средства, помогающие приблизиться к воле сторон, когда они молчат. Когда мы с помощью тех или иных технических приемов пытаемся выявить для регулирования того или иного смешанного договора искомую нормативную модель, мы лишь стремимся найти тот оптимальный правовой режим для отношений сторон, который задает их наиболее вероятную волю.
288
Greiner St. Schuldrecht. Besonderer Teil: Vertragliche Schuldverh"altnisse. Springer, 2011. S. 244; см. также: BGH NJW 2002, 1337.
Специфика договорной свободы состоит в том, что количество комбинаций смешанных договоров, равно как и их качественное наполнение, на что справедливо обращается внимание в литературе, может достигать астрономических величин [289] . Именно поэтому выработка каких-то универсальных правил их регулирования является делом неблагодарным, если не сказать дерзким. Тем не менее общие подходы, которые взяли бы на себя роль скорее ориентиров для правоприменителя, чем исчерпывающего и непререкаемого руководства, на наш взгляд, должны быть выработаны.
289
Савельев А.И. Отдельные вопросы правового регулирования смешанных договоров в российском и зарубежном гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2011. № 8. С. 6.
Если обратить более пристальное внимание на предпринятое нами ранее краткое описание наиболее распространенных форм смешанных договоров, то можно заметить, что, несмотря на отсутствие единого классификационного критерия, эти формы не являются продуктом схоластического обобщения случайных сцеплений разноплановых интересов сторон, а могут быть выстроены по определенной внутренней логике, по правилам которой, надо отметить, и строилось изложение. На одном полюсе этой последовательности стоят комплексные договоры, которые, как мы видели, являются еще несмешанными и представляют собой лишь «оптическое» единство. На другом – сплавленные договоры, которые в строгом смысле уже несмешанные, поскольку элементы различных поименованных договоров подвергаются такой диффузии, что теряют свою идентичность. Указанное соображение приводит к выводу, что отличие форм смешанных договоров друг от друга строится на степени интенсивности связей между их элементами. На это обстоятельство отчасти обратил внимание Т. Крауль, который использовал критерий интенсивности связей для отграничения комбинированного договора от различных проявлений комплексного договора [290] . На наш взгляд, указанная особенность должна служить методологической предпосылкой юридической работы со смешанными договорами.
290
Kraul T. Vertr"age "uber Websites: Eine Untersuchung des Immaterialg"utervertragsrechts. LIT, 2009. S. 144.
Подходы, применяемые при работе со смешанными договорами, в разных правопорядках во многом схожи. Принято выделять два главных метода (или теории): метод комбинирования [291] и метод поглощения [292] . Кроме того, в германской доктрине выделяется еще третий подход – метод аналогии (die Theorie der analogen Rechtsanwendung). Данная теория с точки зрения достигаемого с помощью нее результата полностью совпадает с теорией комбинирования, расходясь с ней лишь в исходной посылке. Так, в соответствии с теорией аналогии, поскольку смешанные договоры не урегулированы в законе, применение правил об отдельных договорах, входящих в смешанный, возможно лишь по аналогии [293] .
291
Die Kombinationstheorie – в Германии; les qualifications distributive – во Франции; the component test – в США и т. д.
292
Die Absorbtionstheorie или die Schwerpunkttheorie – в Германии; les qualifications unitaire – во Франции; the predominance test – в США и т. д.
293
Gitter W. Gebrauchs"uberlassungsvertr"age (= Handbuch des Schuldsrechts. Bd. 7). Mohr Siebeck, 1988. S. 173.
Как нетрудно заметить, данная теория актуальна лишь для тех стран, где отсутствует какое-либо позитивное регулирование смешанных договоров, причем и там назвать ее актуальной можно лишь с изрядной долей условности. Как отмечает К. Брайтцке, в практическом плане важно не то, применять нам к смешанным договорам нормы напрямую или по аналогии, а то, какие нормы применять вообще [294] .
Метод комбинирования. Этот метод воспроизведен п. 3 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
294
Breitzke C. Die Rechtsnatur der Zeitcharter: Dargestellt am Standardformular der Boxti-me-Charter (= Ver"offentlichungen des Instituts f"ur Seerecht und Seehandelsrecht der Universit"at Hamburg. Bd. 17). LIT, 2005. S. 157.
Кроме того, этот метод занимает практически монопольное положение в судебной практике. В девять решений из десяти суды просто механически переносят указанную легальную формулировку из текста ГК РФ, причем без какой-либо творческой попытки осмыслить ее под углом зрения особенностей казуса. Надо отметить, что не только отечественный законодатель взял данный метод в качестве генерального – ряд зарубежных кодификаций, а также международных унификаций, содержащих регулирование смешанных договоров, предусматривают аналогичные положения [295] .
295
Например, ст. 6:215 ГК Нидерландов, п. 2 ст. 1 Обязательственно-правового закона Эстонии, ст. II. – 1:107 DCFR.
Подобная популярность обусловлена тем, что возможность мысленного обособления элементов смешанного договора делает применение к ним правил о «родных» договорах наиболее естественным решением. Вот почему этот прием наиболее тесно связан с комбинированными договорами, где такое обособление дается легче в силу относительной самостоятельности элементов. Тем не менее его возможности небезграничны даже в комбинированных договорах, поскольку единая экономическая цель, свойственная любому смешанному договору, создает внутри него коллизии между различными правовыми режимами.
Решение данных коллизий должно строиться с учетом следующих правил. Во-первых, сам п. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что предусмотренное в нем правило применяется лишь в том случае, если иное не вытекает из существа смешанного договора. Подобная мысль высказывается и А. Шимански, которая пишет, что соответствующее правило должно применяться в той мере, к какой это не ведет к «противоречивому результату» [296] . Фактически данная рекомендация ориентирует главным образом на цель договора.
296
Schimansky A. Der Franchisevertrag nach deutschem und niederl"andischem Recht (= Studien zum ausl"andischen und internationalen Privatrecht. Bd. 112). Mohr Siebeck, 2003. S. 185.
Здесь необходимо пару слов сказать о том, что значит «цель договора». Под этим словом необходимо понимать общий экономический результат, выражающий сумму интересов сторон. И только если эти интересы существенно не нарушены и в целом сохраняются, цель договора может служить препятствием для применения правил об отдельном элементе. Однако зачастую нарушение одного из элементов смешанного договора одной стороной оказывается настолько существенным, что такое нарушение разрушает цель договора, вследствие чего она становится недостижима. При таких обстоятельствах применение, например, правил о расторжении договора по причине нарушения в рамках одного элемента становится допустимым. Например, если в договоре на установку зубного протеза (купля-продажа (сам протез), подряд (его установка), услуги (анестезия)) подрядчик производит работу без анестезии, заказчик вправе требовать расторжения договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК), поскольку нарушается вся цель договора – сделать зубы не только качественно, но и максимально безболезненно. Однако если все условия соблюдаются, то односторонний безмотивный отказ от договора в целом (ст. 782 ГК РФ) недопустим.
Специфика категории «цель договора» состоит в том, что сама по себе она не может дать какие-то определенные правила квалификации, которые мы черпаем из части второй ГК РФ или специальных законов, однако корректность применения этих правил может быть верифицирована только в результате их соотнесения с целью договора. Иными словами, цель договора выступает неким «дирижером», приводящим разнородные правила об элементах смешанного договора к созвучию.
Во-вторых, заключение смешанного договора не должно нарушать императивных норм закона и приводить к его обходу. Например, когда один из элементов содержит более строгие требования к форме, чем другие, возникает вопрос: какой форме необходимо подчинить договор в целом? Очевидно, что самой строгой из тех, какие установлены для элементов смешанного договора. Так, в п. 13 Обзора, посвященного практике разрешения споров, связанных с применением ФЗ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», Президиум ВАС РФ указал, что поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным [297] .
297
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»»; аналогичный подход: BGH WM 1974, 720.